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一个案件提交了80页书面材料(一)

这个案件向法院提交了80页书面材料

 

前言:下面是我承办的一起复杂工程施工纠纷案件向法院提交的80页书面材料,透过这些材料,相信读者能感受到我为此案付出的艰辛努力,因为材料是80页,但形成这些材料付出的努力不是80页书面材料可以显现的。此案虽成往事,但回想起曾经为之殚精竭虑的思考,为之整理四千多页案卷材料的艰辛,为之坐在电脑前一坐就是几个小时的思索……仍不免心生感慨,感慨自己为一起复杂经济案件尽到了一个律师能够尽到的最大努力,享受到了案件胜诉后律师应有的那份荣耀或成功感。我常想,也常对其他律师、其他人讲,律师不是裁判者,无权裁定案件结果,但律师的尽职尽责肯定能影响案件结果,有时是决定案件结果。对于复杂案件,作为一方代理人的律师首先应详尽彻底地搞清案件事实,穷尽证据和法理事理,然后将材料意见呈献给裁判者,进而去影响裁判者。反之,作为一方代理人的律师就不攻坚克难,将材料意见简单罗列后交给裁判者,又怎能奢求裁判者去做代理律师本该做的穷尽证据、穷尽法理情理、条分缕析的浩繁整理、殚精竭虑的为你找出有利的事实根据法律依据……作为一个案件的代理律师,拿出的材料意见让他人看了,让裁判者看了,能发出一句无言的惊叹,或说出一句由衷的赞叹,那律师的工作就基本做到位了。

 

甲公司与乙公司施工合同纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案原告河北甲路桥工程有限公司的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据法定调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

代理人认为:本案清楚的事实、充分确实的证据和明确的法律关系表明,被告河南乙建筑工程有限公司依法应当赔偿原告甲路桥公司17731164元。被告乙公司的反诉请求2303万元不能成立,依法应予驳回。现针对该观点,分述如下:

 

甲公司17731164元诉请成立之理由

 

    一、被告乙公司2009年8月10日与原告甲公司签订《工程施工劳务合同》前知道某某高速衡大段LQ14合同段的实际中标人为中城建第二工程局有限公司

由原告所举反诉证据第4项——《江苏省盐城市交通建设工程有限公司费用报销单》(证据显示张某审批的大量报销单均是此报销单)和《某县某某高速公路建设指挥部关于某某高速衡大段14标段阻工处理情况的汇报》可证,乙公司是于2009年5月份进入某某高速衡大段14标进行施工。自2009年6月初开始,乙公司14标的负责人张某便签字报销了一些费用,这些费用的报销单据均为《江苏省盐城市交通建设工程有限公司费用报销单》(盐城市交通建设工程有限公司于2006年与其他单位联合改制组成了中城建第二工程局有限公司(网上具有此类信息)。乙公司作为一级施工资质企业,对14标施工费用必须以实际中标人名义做账是明知的,因此,上述张某签字的《费用报销单》足以证实乙公司知道甲公司并非14标的实际中标人,也知道实际中标人为中城建第二工程局有限公司(或者说是盐城市交通建设工程有限公司)。

基于以上事实,就应当认定乙公司2009年8月10日与甲公司签订《工程施工劳务合同》前知道LQ14标的实际中标人为中城建第二工程局有限公司(事实上,作为国家大型基础设施项目的某某高速的施工,从施工人进入施工场地时就在工地和项目部设立了多处施工人为实际中标人的标牌,即LQ14标工地和项目部均设立多处施工人为中城建第二工程局有限公司的标牌,这是行业惯例,也是众所周知的事实),这一明知的法律后果为:即使双方所签《劳务合同》无效,本案也不存在由甲公司单独承担合同无效法律后果的结论。尤其是,作为合同一方的乙公司没有任何理由在其履行合同行为给对方甲公司造成巨大损失的情况下,然后借口合同无效摆脱责任,这是任何法律都不允许的,何况其事先是明知的!进一步讲,乙公司已不单纯是违约行为,而是侵权行为,本案在一定程度上是乙公司履行合同不适当产生的侵权之债、不当得利之债和乙公司所欠债务的债权人转移为甲公司的债权转移等问题。

二、甲公司和乙公司所签《工程施工劳务合同》不能界定为工程转包

甲公司与乙公司所签合同虽名为《劳务合同》,而合同内容却不完全为劳务施工,这是事实,但该《劳务合同》与工程转包又不相同,比如:甲公司组成了项目部,委派了项目经理、技术人员、财务人员、计量人员、合同管理人员等工程施工的主要管理人员参与管理,并提供工程所需的钢筋和水泥等主材,甲公司事实上完成了14标的施工管理、质量监管、主材调配以及部分施工任务等,根据交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第16条“禁止将承包的公路工程进行转包。承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理,并且有下列情形之一的,属于转包:(一)承包人将承包的全部工程发包给他人的;(二)承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的;(三)法律、法规规定的其他转包行为。”因此,甲公司和乙公司之间的劳务合同不具有工程转包的特征,不能界定为转包。

另外,由于甲公司完成的LQ14标工程质量合格,因此,中城建第二工程局有限公司与甲公司之间的劳务分包行为即使存在不规范行为,根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“无效合同有效处理”的原则和精神,也不影响工程价款的结算,而且,中城建第二工程局公司与本案甲公司和乙公司之间的纠纷并不存在直接关系,他们之间是第一手结算与第二手、第三手结算的关系。

三、乙公司应赔偿甲公司17731164元

甲公司诉请乙公司赔偿的17731164元由两部分组成,分别为:1、甲公司付款40788000元与乙公司实际完工量36477863元的差额款4310137元,该款项为乙公司的不当得利之债性质;2、甲公司代乙公司支付的13421027元,该部分款项是乙公司所负债务,根据双方合同约定和乙公司意思表示,甲公司为维护工程顺利进行的整体利益代为支付合法有效,而且该项支付在性质上具有乙公司所欠债务的债权人的变更,即债权转移产生的债务。

尤其是,根据双方所签《劳务合同》第九条第10项“乙方拖欠劳务人员工资时,甲方有权代扣代发其劳务人员工资”;第十六条第1项约定“乙方承担施工的人工和机械设备费等”;第十三条第7项“施工期间,若乙方施工进度严重落后,在甲方要求下经整改无效时,甲方有权采取包括减少工程量或终止本合同等的一切必要措施,因此发生的各项费用和造成的损失由乙方承担。”上述合同约定明确了甲公司为弥补乙公司过错采取包括代付施工款在内的一切保证顺利施工措施的必要性与合理性。

根据最高法院审判指导意见(代理词附件1—《民事审判指导与参考第35期70页》),类似于本案的代付款项,重点审查的问题是:付款是否真实、是否为施工所必须、是否真正用于工程等,在甲公司的代付款项均是施工必须的真实付款的情况下,这些代付款项应予认定。

1、甲公司向乙公司付款40788000元是毋庸置疑的事实

由甲公司所举证据第6项可证,甲公司向乙公司支付4078000元施工款均有张某的签字单据为凭(只有《赵某经手款项统计》第9笔5万元材料费系赵某签字办理,无张某签字,鉴于赵某的乙公司财务负责人身份,该笔款项应认定为乙公司领取),因此,该事实是清楚的,不应存在争议。

应强调的是,第一次庭审后在法庭主持下与乙公司对账时,张某表示对该40788000元无异议,第二次庭审中又置疑其中部分单据的真实性,当其看到这些单据的原件后,又说这些单据显示的付款有的无银行转款凭证因而不真实,纯属狡辩。因为这些付款均是2010年10月8日前张某管理时期的付款,这些付款凭证不但有张某签字,而且有领款人签字,真实性怎有疑问?!试想,巨额款项不支付给收款人,收款人能在领款人栏签字吗?!

2、甲公司付款40788000元与乙公司实际完工量36477863元的差额款4310137元问题

(1)由甲公司所举证据第5项——《乙公司劳务队中间结算单》可证:2010年10月5日,乙公司驻14标合同部负责人周某某、工程部负责人蒲定祥与甲公司项目部合同部负责人穆盼、工程部负责人侯爱虎对乙公司完成的施工量和应扣款等进行了计量汇总,出具了附有乙公司完成各项目施工量和各项目应扣款详细清单的的结算单,得到了项目经理李某的签字认可(双方所签《劳务合同》第四条第4项约定由甲公司配置项目经理)。应强调的是,该次结算是根据双方所签《劳务合同》第四条第1项中规定的两种结算方式,即中间计量和竣工结算进行的,是合法有效的计量结算方式,由于该次中间计量是双方具体负责的主管人员的职务行为,因此,该次中间计量的法定效力是不容置疑的。

至于乙公司称该次计量未得到张某的签字认同,因而无效,不能成立,其一,双方并未约定进行中间计量必须以张某的签字为生效前提;其二,周某某和蒲定祥系乙公司的专职部门负责人,他们的认同依法应认定为代表乙公司进行的职务行为,合法有效;其三,由甲公司反诉证据第14项《乙公司项目部外欠款汇总表》中的每个分项汇总单据中的签字人可见,张某是以“复核”人的身份出现的,并非以“核准”人的身份出现的。

(2)相关证据证实2010年10月5日36477863元的中间计量价款是真实的

第一,甲公司所举证据第4项——2010年9月10日《会议纪要》中的“足额拨付计量款”可证:乙公司的董事长胡某和14标负责人张某均认可截止2010年9月10日甲公司已足额拨付给了乙公司施工款,“足额支付”本身就包含了等量支付和超额支付两种可能,这就是说,甲公司支付给乙公司407888000元与乙公司完成的施工量相比是等量的或超量的,这直接证明了2010年10月5日36477863元的中间计量价款是得到双方领导认同的。这里应着重说明的是,甲公司根据2010年9月10日《会议纪要》,于9月15日、9月19日和9月21日分三次借给乙公司共300万元(见甲公司证据第8项),均是代乙公司支付的施工欠款,这就是说,2010年9月10日之后因阻工严重和乙公司无力支付施工款致使乙公司实际完成的施工量很少,这说明2010年10月5日36477863元的中间计量价款基本上也是2010年9月10日时应付乙公司的计量价款,两者相差不大。

第二,借款行为本身就是不欠付施工款的最好说明!!

第三,40788000元与36477863元相差431万元。根据2010年2月5日《会议纪要》,甲公司代付施工款的方式借给乙公司120万元,再加上前述以代付施工款的方式借给乙公司的300万元中的一部分(该300万元因付款项目复杂,难以区分其中哪些计入了40788000元之中),这就是说,431万元差额中至少包括了乙公司的一两百万元借款,因此,2010年10月5日中间计量结果甲公司超付乙公司431万元是有客观事实根据的,这对于1亿多元的工程而言,施工中实际超付二三百万元属正常范围。

(3)乙公司称2010年10月5日的中间计量结算单中的部分项目没有原始凭证因而虚假,显属狡辩。

该中间计量结算是双方具体负责的主管人员经过仔细核实后得出的结果,不但有总目录性质的计量结算单,而且对总目录中的各个分项均详细列明了数量和单价等,每个分项计量单上均有双方负责人签字,由此可见双方对该次中间计量结算是极其郑重严肃的。事实上,由于张某施工管理上的混乱,再加上工程施工问题本身的复杂性,一个问题计算方式不同就会有不同的计量结果。2010年10月5日的中间计量正是双方对相关问题协商一致的结果,如果推翻该次计量结论,由于双方后来产生矛盾,会造成中间计量永远无法有一个一致的意见,相关鉴定机构也不能作出准确鉴定,因为很多问题并不是鉴定机构能得出准确结论的,得出准确结论的唯一方式就是双方达成一致意见。

举个简单例子:张三和李四两年中发生了大量业务往来,其中有借款还款,有货物抵顶,有共同进行合作生意等等经济行为,经济往来极其琐碎,但张三和李四最后对相关经济往来进行核实后共同签字确认了最终结算单据,有谁能否认该最终结算单据的法定证据效力?!还需要对两年中的每笔经济往来找出原始凭证证明吗?!本案亦然。

3、甲公司代乙公司支付13421027元的问题

首先,由甲公司反诉证据第4项《某县某某高速公路建设指挥部关于某某高速衡大段14标段阻工处理情况的汇报》第2页显示的“LQ14标外欠款多达2000万元”,可印证张某签字认可的《乙公司项目部外欠款汇总表》(甲公司反诉证据第14项)显示的截止2010年10月7日欠款1798万元并非虚假,这就是说,甲公司代乙公司支付1342万元是有充分事实根据的。

1342万元可分为两项:一是甲公司通过某县某某高速公路建设指挥部代乙公司支付的4678905.7元;二是甲公司在乙公司2010年10月10日退出施工前后为保证顺利完工,根据张某签字确认的外欠款数额、乙公司项目部负责人签字的数额以及实际情况,代乙公司支付的8742122元。付款依据可分为四种情形:一是乙公司当庭认可的张某在报销单上签字的;二是乙公司不认可,但甲公司是根据张某签字的《外欠汇总》中的数额严格审查支付的部分(与第一种情形相同,因为同样有张某签字的数额为依据);三是2010年10月8日张某离开后,经乙公司项目部负责人赵某、蒲定祥、周某某签字审核,付款手续齐全的部分;四是上述三种情况之外的确为乙公司欠付款项,甲公司严格审查后据实支付的部分(该部分数额很少)。下面分别予以说明:

(1)甲公司代乙公司支付项目部日常费用451726.14元。具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件1)的补充说明。

(2)甲公司代乙公司支付材料和劳务费等4105252元(4270052元-164800元=4105252元)具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件2)的补充说明。

(3)甲公司代乙公司支付作业队劳务费等972877.5元(1174130.1元-201252.6=972877.5元)。具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件3)的补充说明。

(4)甲公司代乙公司支付劳务费、民工工资、租赁费等2710172.5元(3020172.5元—300000元-10000元=2710172.5元)具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件4)的补充说明。

(5)甲公司通过某县某某高速公路建设指挥部代乙公司支付4678905.7元(4491569.1+代缴税款187336元=4678905.7元)——具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件5)的补充说明。

(6)甲公司代乙公司支付乙公司项目部人员工资502094元(609699元-107605元=502094元)——具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件6)的补充说明

 

乙公司反诉理由和反诉请求依法均不能成立

 

由乙公司的反诉状可见,乙公司反诉请求依据的事实和理由主要有以下三点:一是其和甲公司2009年8月10日签订《工程施工劳务合同》前不知道LQ14标的中标人是中城建第二工程局有限公司;二是甲公司非法挪用和不按时支付工程款,给其造成了巨大损失;三是其一直坚持施工并完成了全部施工任务。反诉请求的项目和数额为四项:一是甲公司应向其支付应得工程款15531593元;二是甲公司应返还提取的管理费500万元;三是甲公司应返还其入会费100万元;四是甲公司应赔偿其损失150万元。

乙公司的上述理由和请求均是歪曲本案基本事实前提下的胡搅蛮缠,其意图无非是搅乱本案事实,从而达到逃避推脱对甲公司应负的赔偿责任的企图。但在本案清楚的事实和确凿的证据面前,乙公司的所谓事实理由和反诉请求根本不值一驳,现根据本案证据证明的事实阐述如下:

一、关于乙公司和甲公司2009年8月10日签订《工程施工劳务合同》前不知道LQ14标的中标人是中城建第二工程局有限公司的问题

该问题在前述证明甲公司诉讼请求成立的第一条理由的阐释中已进行详细阐明,不再赘述。

二、关于甲公司非法挪用和不按时支付工程款,给乙公司造成了巨大损失的问题。

该问题在前述证明乙公司应赔偿甲公司17731164元的事实和理由中已进行了详细阐明(见前述甲公司诉请成立之理由)。

应当强调的是,根据甲公司本诉证据第4项——2010年2月5日、2010年9月10日、2010年10月8日三个《会议纪要》,张某2010年9月13日《承诺书》;甲公司本诉证据第5项和第6项证实的付款40788000元与2010年10月5日中间计量结算36477863元的差额款4310137元,以及其他大量证据证实的事实,足以证实甲公司在乙公司施工期间不但未欠付过乙公司施工款,反而一直是超付施工款,并借给了乙公司420万元,因此,乙公司的该项诡辩理由纯属胡言乱语,不值一驳。

现针对乙公司反诉证据中提到的一些其自认为甲公司欠付其工程款成立的所谓证据和理由,反驳如下:

1、乙公司初次所举证据第二组证据8(乙公司变更后第二次所举的证据中已无该项证据)——《LQ14合同完成的总工程量汇总表》显示的数额与事实不符,且该《汇总表》上的签字“杨洪彬”明显非杨洪彬本人所签。尤其是,该《汇总表》显示的数额是指LQ14标的全部总工程量,并非仅指乙公司完成的工程量(因合同约定乙公司只是承接了LQ14标部分工程),因此,该《汇总表》依法不具有证据效力。

必须强调的是,根据中城建第二工程局有限公司答辩和甲公司与乙公司《劳务施工合同》第一条,乙公司并没有承接LQ14标的全部施工任务,乙公司承接的只是LQ14标的部分施工任务,这就是说,建设单位向中城建第二工程局有限公司支付的工程款并不等于甲公司与乙公司劳务合同涉及到的工程款。

(1)该《汇总表》显示的LQ14标2010年9月25日完成金额128093791元,明显与事实不符。因为乙公司反诉状中称截止2011年1月10日LQ14标完成的总金额为123280936元(此为事实),既如此,何来2010年9月25日时的128093791元?!

(2)虽然中城建第二工程局公司的中标合同价格为143976066元,但因LQ14标减少约811万元工程量;合同第100章6061331元,实际支付1966799元,减少4094532元;不确定的暂定金减少300万元(仅该三项就合计15204532元,143976066元—15204532元=128771534元),这还不包括其他一些变更和不确定性支付等。因此,2011年1月10日业主计量的LQ14标完成的总金额为123280936元是有事实根据的。

即使按此1.23亿元计算,根据2010年9月10日《会议纪要》中乙公司完成总工程量90%(当然这里所称的90%只是乙公司承接LQ14标施工任务的90%,并非LQ14标全部工程量的90%,而且,该90%是估计的形象工程量,并非经双方认真测算核实的准确工程量,也就是说,乙公司2010年9月10日完成的工程量可以略高于或略低于90%,这是估计性数量的必然结果,也是合理的误差,要不然最高法院《商品房买卖解释》也不会规定合同约定与实际面积相差3%不属于违约)。123280936元×90%=110952842元,即约为1.1亿元,该1.1亿元减去双方2010年10月5日中间计量结算价100章+200章+300章+400章=107995454元(约为1.08亿元),1.1亿元-1.08亿元=200万元,对于一个1亿多元的工程来说,200万元误差可谓正常范围。

以上分析要表明的意思是:2010年10月5日双方中间计量结算的基价1.08亿元与双方领导2010年9月10日估计的乙公司完成工程量基本是一致的,这种一致性充分说明了乙公司所提第二组证据8——《LQ14合同完成的总工程量汇总表》显示的数额与事实不符,显属虚假,有理由认为系乙公司伪造。

(3)退一步讲,即使按乙公司所陈述的《汇总表》中的“杨洪彬”系杨洪彬本人所签,也应认定为不具有法定证据效力。理由主要有以下三点:

第一,2010年9月10日时杨洪彬系甲公司项目部的一般工作人员,既非与计量结算相关部门的负责人,也非被授权人,当时甲公司项目部的合同部负责人为穆盼,工程部负责人为侯爱虎,项目部经理为李某(2010年10月5日中间计量结算单可证),因此,杨洪彬根本没有签署乙公司完成工程量的职责和职权,正因为杨洪彬无职无权,便不能认定是杨洪彬系代表甲公司进行的职务行为;

第二,2010年9月10日的《汇总表》与2010年10月5日的《中间结算单》相比,根据后行为否认前行为规则,显然不能认定前行为《汇总表》的效力;

第三、2010年10月5日《中间结算单》经双方部门负责人签字认可,而且对乙公司完成的每一章每一项的详细工程量都作出了清楚认定。反观2010年9月10日的《汇总表》,既无双方部门负责人签字,也无每一章每一项的详细说明,而且即使在乙公司一方来说,《汇总表》也是极不规范的,因为只有合同部负责人周某某签字,无负责工程施工的工程部负责人蒲定祥签字,工程量汇总无工程部门负责人签字说明了什么?!而且,对中间计量结算这样一个关乎双方重大利益的问题,只是两个人草草对一组数据签字,无详细清单,又说明了什么?!相信有点常识的人一望便知虚假。

以上三点足以认定乙公司的《汇总表》不具有法定证据效力,如果再加上前述(1)、(2)项阐述的《汇总表》数额虚假性的理由,更加确证了《汇总表》的虚假性,系乙公司伪造确定无疑。

2、关于乙公司称其完成了LQ14标全部施工任务的问题

乙公司主要以甲公司所举本诉证据第7项附件(6)为依据(即甲公司代乙公司支付的欠付工资表),称其2010年10月10日之后坚持施工并完成了全部施工任务,纯属颠倒黑白的胡言乱语,由此也足见乙公司欲图搅乱本案事实达到逃避对甲公司承担赔偿责任的企图。

第一,2010年10月10日之后乙公司退场,由甲公司单独完成了剩余工程。10月10日之后乙公司为处理遗留问题,同时甲公司也为工作衔接,确保按期完工,仍用了原先乙公司11名人员,该11人名单见附件(6)2010年12月14日工资表第1页显示的10月份之后领取工资的人员,分别是:魏闻汉、董祥旭、蒲国立、蔡定海、杨立堂、蒲定祥、胡泽良、潘芳芳、赵某、靳中范,其中潘芳芳和靳中范只领取了10月份一个月工资;第2页只有于在广领取了10月份之后工资。因此11人也可说是9人,而且由领取工资情况可见该9人中魏闻汉、董祥旭、蒲国立、杨立堂、胡泽良五人并未坚持到12月底。附件(6)共四页工资表中的其他三页(除于在广一人外)的所有人员的工资只是领取到10月10日,10月份计算10天工资的事实工资表中清楚可见。为避免口舌之争,甲公司已将10月份之后的工资一并减去。

第二,这些工资表中显示的原乙公司所用的人员,除了赵某、蒲定祥、周某某等几个乙公司项目部负责人之外,大部分人员都是谁给钱给谁干活的当地农民,因此,不能以这些工资表在代付10月份之前欠付的工资时统一将10月份之后支付的少量工资在一张表上列明而认定系乙公司项目部在继续施工,因为认定2010年10月10日之后究竟是谁在施工?当然的根据只能以谁在组织施工和谁在与施工队结算为准。甲公司所举反诉证据第5项中的结算单(庭审中又提交了几份结算单)等证据充分证明了10月10日之后是甲公司组织施工并与施工队结算,整个LQ14标的项目部也是由甲公司单独管理,并由甲公司单独出资解决乙公司遗留问题。反观乙公司,其组织施工了吗?!10月10日之后其还有什么支付凭证吗?!

3、关于乙公司所举的证据问题

乙公司所举证据,除了《工程施工劳务合同》、委托书、会议纪要、100万元入会费收款凭证及其他本属于甲公司提交的证据外。其他证据,要么是乙公司单方行为,与甲公司无关,要么明显与乙公司的诉请无关,让人感到不知所云,越看越难解。

4、关于乙公司的四项反诉请求数额问题

(1)乙公司应得工程款15531593元问题

此问题在前述甲公司不欠付乙公司工程款的阐释中作了详尽说明,充分确实的证据已证实不是甲公司欠乙公司工程款,而是甲公司超支和代乙公司支付了大量费用,结论是乙公司应赔偿甲公司,而非甲公司欠付乙公司工程款,对此,不再赘述。

(2)关于甲公司依据双方所签《劳务合同》提取500万元管理费问题

由甲公司反诉证据第7项可证,截止2011年11月,甲公司为了LQ14标的施工支出的可以量化的部分费用就有276.8万元之多,而且相关费用至今仍在陆续发生,这还不包括甲公司大量隐性的以及难以确定量化的支出,不包括为乙公司代付巨款的利息损失,等等。可见,甲公司提取一定比例的管理费,并不是“坐收渔利”性的只收入无支出,更非转包情况下的非法所得。甲公司提取管理费是为了施工需要,因此,无论甲公司提取了多少管理费,由于是基于双方的事先约定,因而都是正当的、合理的,根本不存在返还乙公司之说。

(3)关于甲公司收取乙公司100万元入会费问题

甲公司牵头成立了邯郸市公路施工企业联合会,该联合会属企业间行业自律组织,宗旨是维护施工企业的市场信誉,确保施工质量,是甲公司作为公路施工企业对社会极尽负责的一项措施。该联合会虽未登记,但却秉承了入会自愿的原则,没有任何强制收费或欺诈等不法行为(事实上甲公司也无强制别人入会并交费的权力)。根据民事活动自愿性原则,乙公司向甲公司提交了其入会申请和详实的资信证明(见甲公司反诉证据第15项),经甲公司初步认同乙公司的市场信誉后收取了乙公司交纳的100万元入会费,该费用的收取符合民法与合同法民事活动的自愿原则,合法有效,根本谈不上返还的问题。事实上,乙公司在LQ14标施工中的表现证明了乙公司的市场信誉极差,结论是乙公司应该向甲公司再支付违约金,而非甲公司返还其自愿交纳的入会费。而且该入会费与本案的工程施工款并非同一法律关系,不应在本案中解决,应驳回乙公司的该项诉讼请求。

(4)关于乙公司请求甲公司赔偿其150万元问题

由前述甲公司按约支付施工款,乙公司违约并侵害甲公司利益,造成甲公司超支并代付大量施工款的事实可见,本案中甲公司不存在任何违约行为,谈不上赔偿乙公司损失。如果说乙公司有损失,原因只有一个,就是乙公司在LQ14标的施工中管理混乱,浪费严重,不守信誉,导致其自身受到了损失,结论是其咎由自取,现在其非但不总结教训,反而让已是受害者的甲公司为其失误买单,真不知公理何在?!

(5)关于甲公司支付施工人赵祥江人身伤害赔偿款36000元问题

因乙公司欠付赵祥江施工费不还,在乙公司负责人离开LQ14标工地后赵祥江找甲公司索要,甲公司在与赵祥江交涉中因赵祥江态度蛮横,矛盾激化,因而发生打斗,赵祥江受伤,经调解,甲公司支付赔偿款36000元。但该36000元赔偿款是因乙公司欠付赵祥江施工费引起,根据双方所签《劳务合同》第五条第3项“施工中,由乙方原因造成人身伤亡及其他安全事故及第三者责任事故,责任和费用全部由乙方承担”。赵祥江受伤的直接原因是乙公司欠付施工费导致赵祥江到项目部闹事造成,该事件中甲公司人员也遭受了损害,没有乙公司欠付施工费的起因,哪来赵祥江的人身伤害?因此,既然赵祥江的损害赔偿系乙公司原因造成,乙公司就应承担赔偿费用。

尤其是,通过赵祥江事件,足见当时甲公司所处的施工困境,在乙公司退出施工后,甲公司在迫不得已的情况下根据张某签字认可的《外欠汇总》经核实并力图以最少的支付换来稳定和顺利施工,尽到了自己对社会的责任,避免了因工期延误造成更大损失。没有甲公司代付乙公司巨额欠款行为,何来顺利完工?!由此可证甲公司代付欠款行为的必要性与合理性。

(6)关于乙公司称甲公司扣押其施工设备的问题

乙公司称其购置的施工机械设备4426901元被甲公司强行占有,甲公司应赔偿。但乙公司的该项反诉请求不但无任何证据证实,反而其提交的证据严重自相矛盾,显系伪造。

第一,乙公司自称的上述设备价值没有证据证明,上述设备是否都存在也无证据证明,完全是其自述的存在设备,无法认定;第二,甲公司并未侵占其设备。事实上,张某离开后留有几个人员处理善后事宜,正是由于他们看管不严,导致乙公司大量外欠的债权人到项目部闹事,部分设备丢失,甲公司也丢失了部分设备,因此,即使乙公司真的丢失了设备,也与甲公司无关;第三,乙公司第二次所举证据第七组证据②③系当庭提交,依法不应质证和认定,尤其是,该两项证据并不能证明甲公司强行拉走了其机械设备,由其第一次举证中无此证据的事实也可见该两项证据系其勉强提交而已;第四、由乙公司第一次提交的第四组证据4——2010年10月31日《筹建处付某某14标1-12期计量工程款结算单》(乙公司证据第150页)第Y项显示的“甲公司强行处理运走乙公司物资、设备等附表”,可充分说明乙公司所称的甲公司强行拉走了其设备纯属胡言乱语,因为此表中显示2010年10月31日甲公司已强行拉走了其设备,但其第二次提交的第七组证据②又证明乙公司的设备是于2011年3月19日之后被甲公司拉走的,严重矛盾,足见乙公司所称的甲公司强行拉走其设备根本不能成立,也确证了乙公司伪造证据的事实。

5、对庭审中乙公司提出的主要狡辩意见的澄清

庭审中,乙公司主要提出了以下严重歪曲事实的狡辩意见:甲公司本诉证据7附件(2)第11项已支付了赵祥江白灰款160万元,而附件(5)第70项(该第70项的编号为甲公司代理人提交的附件(5)补充说明中的编号)又支付给了赵祥江砂石料款807211元,属于重复支付,但乙公司的该意见根本不能成立,理由有以下三点:①由张某签字的《外欠汇总》第21页可证,已支付某县恒彪建材公司材料款617万元,欠付707211元;②附件(2)第11项2010年9月21日支付给赵祥江160万元的收款收据有张某的签字和赵祥江的签字,且收款方式为“现金”;③附件(5)第70项支付赵祥江砂石料款807211元的事实有相应证据证实:一是费用报销单上有赵某审核签字,有领款人于恒彪和赵祥江签字;二是张某签字的《付款协议》显示“9月21日前付赵祥江160万元,剩余款项在10月10日付清”。综上几点可见,160万元和807211元并不是重复付款。

最后,乙公司依法不能追加河北省高速公路管理局为本案被告或第三人。

乙公司根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条,称其系实际施工人,欲追加河北省高速公路管理局为第三人,不应得到支持。理由有三:第一,乙公司并不属于上述司法解释第26条规定的实际施工人范围,因为甲公司与乙公司之间系工程施工分包关系,乙公司本身就是被分包人(在非正式意义上讲充其量也可说是第二层次的被转包人),乙公司属于上述司法解释第26条所称的被告或第三人,非实际施工人的原告;第二,本案只涉及甲公司和乙公司的结算和代付款的认定问题,不涉及业主是否拖欠工程款的问题(事实上业主并不拖欠工程款);第三,甲公司注册资本达6亿元,且经营正常,假如乙公司反诉请求成立,甲公司完全具有偿付乙公司反诉数额的能力。具体理由见代理人提交的最高法院关于上述司法解释第26条的适用指导意见。

综上所述,本案清楚的事实和确凿详实的证据证实乙公司给甲公司造成了17731164元的损失,乙公司应予赔偿。乙公司的反诉理由和请求均是建立在歪曲基本事实前提上的歪理和胡言乱语,均不能成立,依法应予驳回。

以上代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

代理人:河北道申律师事务所

律  师:赵学武

2010年4月26日

 

甲公司与乙公司劳务合同纠纷案

补充代理意见

 

尊敬的审判长、审判员:

现就2013年1月15日开庭审理情况发表如下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

    一、现有证据足以认定乙公司2010年10月8日后终止了与甲公司所签《劳务合同》的履行,此后的施工任务系甲公司单独完成。

1、证人杨卫莲和高聚山的当庭证言,证人陈清坤和张建新的法庭调查笔录,以及上述四证人与甲公司所签施工结算单,确证了2010年10月8日之后是甲公司单独雇佣施工队伍完成了施工任务。

2、乙公司代理人当庭明确认可2010年10月8日之后的施工任务系甲公司雇佣施工队伍完成,并称其所有相关证据均来自于甲公司所举证据,这已充分说明2010年10月8日之后的施工任务系甲公司单独雇佣施工队伍完成的事实。

3、乙公司代理人称甲公司所举证据第7项附件6——《代付工资表》证实2010年10月10日之后乙公司的人员仍在项目部施工,纯属狡辩。因为这些代付工资表的数额总共是609699元,除去2010年10月10日后的107605元(第一次庭审后经与张某对账,为避免口舌之争,甲公司诉讼请求中已减去该107605元),都是甲公司代乙公司支付的2012年10月10日前的欠付工资,即使是2010年10月10日后的107605元,领取这些工资的人员也是谁开工资给谁干活的临时工,并非乙公司的正式职工,且人数只有9个(原代理词已列明),虽不能排除该9人中的两三个人2010年10月10日之后在项目部的工作中包含了处理乙公司遗留问题的相关工作,但他们的主要工作却是受甲公司雇佣履行职责,这怎么能说是乙公司仍在继续组织施工呢?!

4、本案事实是,由于乙公司管理混乱,造成施工队和民工严重阻工,乙公司终止合同后,甲公司为保证工期继续施工,不仅单独完成了2010年10月8日后的施工任务,而且经严格审查后代乙公司支付了其欠付的大量施工费,如果2010年10月8日后仍是乙公司施工,那甲公司垫付的1342万元施工费怎么解释?!

综上四点,乙公司代理人称2010年10月8日之后的施工任务系甲公司雇佣施工队伍代替其完成,其颠倒黑白的程度真正是无以复加,试问,有这么恬不知耻的吗?!让代理人无语了!

二、乙公司称如有需要,建议法庭委托工程造价部门进行鉴定,不能成立。

1、本案中,甲公司诉请主张的17731164元由两部分组成:1、张某签收的40788000元,减去2010年10月5日双方中间结算单显示的乙公司的应收款36477863元(截止2010年10月5日实际完成施工量的基数为:2010年10月5日中间结算单1+2+3+4﹦107995454元),等于4310137元;2、甲公司证据目录第7项显示的代乙公司付款13421027元。

甲公司的上诉诉请的证据确实充分,均有相应书证证实,依法应得到支持(详细理由原代理意见已阐明)。

2、乙公司反诉的诉请23264162元成立的基础是:A、2010年10月5日双方签字的中间结算单无效;B、甲公司收取乙公司的100万元入会费应退还;C、甲公司拉走了其价值4426901元的机械设备;D、甲公司代乙公司垫付的1342万元系“多余动作,后果自负”。

但本案充分的证据证实了乙公司反诉诉请依据的所谓事实均不能成立(详细理由原代理意见已阐明,不再赘述)。乙公司反诉诉请依据的所谓事实不能成立的法律后果只能是乙公司反诉的诉请23264162元不能成立。退一万步讲,假如乙公司反诉的诉请23264162元成立,则双方签字的2010年10月5日中间结算单(内容极其详尽)怎么认定?!甲公司垫付的1342万元乙公司拖欠款又该怎么认定?!(如此大额的垫付款,难道是甲公司在可以不支付的情况下“冒着傻气”而“到处发钱”吗?!法律必须保护诚实守信方的权益,如果不保护为了公共利益和尽早完工而支付1342万元的诚实守信方甲公司的利益,而保护不计后果单方终止合同停止施工的乙公司的“利益”,能说得过去吗?!法理情理昭然,不需代理人多费口舌一再辩解!)

必须指出的是,2010年10月5日双方签字的中间结算单对乙公司退场前所完施工量和乙公司应收款予以了详细列明,基于此,无论业主支付给中城建第二工程局公司多少工程款,都与乙公司无关(事实上,第三人衡大管理处证明完成计量138564137元,其中包含有应扣回项)。而且,根据证人陈清坤、张建新、高聚山和杨卫莲的证言和结算单,2010年10月8日之后,甲公司单独雇佣施工队伍需支付的劳务费一项就达近400万元,这就是说,甲公司2010年10月8日后支付了包括材料费在内的大量施工费用,由于这些费用是乙公司单方终止与甲公司所签《劳务合同》后甲公司的单独行为,甲公司没有也不能向乙公司主张,因此,显然无需也不能委托工程造价部门对2010年10月8日之后甲公司单独完成的工程量进行鉴定。

综上所述,尽管乙公司一再狡辩,造成双方无法在法庭主持下进行对账;尽管乙公司在本次庭审中又提交了自己编造的没有任何证据支持的一些数据,但面对确证的证据和清楚的事实,代理人相信法庭自有公断,定能维护遭受了巨大经济损失的诚实守信方甲公司的合法权益。

代理人:赵学武

二0一三年一月十五日

 

反诉答辩状

反诉答辩人:河北甲路桥工程有限公司

法定代表人:王某   该公司董事长

反诉被答辩人:河南乙建筑工程有限公司

法定代表人:胡某    该公司董事长

第三人:中城建第二工程局有限公司

第三人:河北省高速公路衡大筹建处

答辩人因被答辩人提起反诉,现答辩如下:

答辩人认为:本案清楚的事实和确凿详实的证据证实乙公司的反诉理由和请求均是建立在歪曲基本事实前提上的歪理儿和胡言乱语,均不能成立,依法应予驳回。

由乙公司的反诉状可见,乙公司反诉请求依据的事实和理由主要有以下三点:一是其和甲公司2009年8月10日签订《工程施工劳务合同》前不知道LQ14标的中标人是中城建第二工程局有限公司;二是甲公司非法挪用和不按时支付工程款,给其造成了巨大损失;三是其一直坚持施工并完成了全部施工任务。反诉请求的项目和数额为四项:一是甲公司应向其支付应得工程款15531593元;二是甲公司应返还提取的管理费500万元;三是甲公司应返还其入会费100万元;四是甲公司应赔偿其损失150万元。

乙公司的上述理由和请求均是歪曲本案基本事实前提下的胡搅蛮缠,其意图无非是搅乱本案事实,从而达到逃避推脱对甲公司应负的赔偿责任的企图。但在本案清楚的事实和确凿的证据面前,乙公司的所谓事实理由和反诉请求根本不值一驳,现根据本案证据证明的事实阐述如下:

一、关于乙公司和甲公司2009年8月10日签订《工程施工劳务合同》前不知道LQ14标的中标人是中城建第二工程局有限公司的问题

由甲公司所举反诉证据第4项——《江苏省盐城市交通建设工程有限公司费用报销单》(证据显示张某审批的大量报销单均是此报销单)和《威县某某高速公路建设指挥部关于某某高速衡大段14标段阻工处理情况的汇报》可证,乙公司是于2009年5月份进入某某高速衡大段14标进行施工。自2009年6月初开始,乙公司14标的负责人张某便签字报销了一些费用,这些费用的报销单据均为《江苏省盐城市交通建设工程有限公司费用报销单》(盐城市交通建设工程有限公司于2006年与其他单位联合改制组成了中城建第二工程局有限公司(网上具有此类信息))。乙公司作为一级施工资质企业,对14标施工费用必须以实际中标人名义做账是明知的,因此,上述张某签字的《费用报销单》足以证实乙公司知道甲公司并非14标的实际中标人,也知道实际中标人为中城建第二工程局有限公司(或者说是盐城市交通建设工程有限公司)。

基于以上事实,就应当认定乙公司2009年8月10日与甲公司签订《工程施工劳务合同》前知道LQ14标的实际中标人为中城建第二工程局有限公司(事实上,作为国家大型基础设施项目的某某高速的施工,从施工人进入施工场地时就在工地和项目部设立了多处施工人为实际中标人的标牌,即LQ14标工地和项目部均设立多处施工人为中城建第二工程局有限公司的标牌,这是行业惯例,也是众所周知的事实),这一明知的法律后果为:即使双方所签《劳务合同》无效,本案也不存在由甲公司单独承担合同无效法律后果的结论。尤其是,作为合同一方的乙公司没有任何理由在其履行合同行为给对方甲公司造成巨大损失的情况下,然后借口合同无效摆脱责任,这是任何法律都不允许的,何况其事先是明知的!进一步讲,乙公司已不单纯是违约行为,而是侵权行为,本案在一定程度上是乙公司履行合同不适当产生的侵权之债、不当得利之债和乙公司所欠债务的债权人转移为甲公司的债权转移等问题。

二、甲公司和乙公司所签《工程施工劳务合同》不能界定为工程转包

甲公司与乙公司所签合同虽名为《劳务合同》,而合同内容却不完全为劳务施工,这是事实,但该《劳务合同》与工程转包又不相同,比如:甲公司组成了项目部,委派了项目经理、技术人员、财务人员、计量人员、合同管理人员等工程施工的主要管理人员参与管理,并提供工程所需的钢筋和水泥等主材,甲公司事实上完成了14标的施工管理、质量监管、主材调配以及部分施工任务等,根据交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第16条“禁止将承包的公路工程进行转包。承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理,并且有下列情形之一的,属于转包:(一)承包人将承包的全部工程发包给他人的;(二)承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的;(三)法律、法规规定的其他转包行为。”因此,甲公司和乙公司之间的劳务合同不具有工程转包的特征,不能界定为转包。

另外,由于甲公司完成的LQ14标工程质量合格,因此,中城建第二工程局有限公司与甲公司之间的劳务分包行为即使存在不规范行为,根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“无效合同有效处理”的原则和精神,也不影响工程价款的结算,而且,中城建第二工程局公司与本案甲公司和乙公司之间的纠纷并不存在直接关系,他们之间是第一手结算与第二手、第三手结算的关系

三、关于甲公司非法挪用和不按时支付工程款,给乙公司造成了巨大损失的问题。

该问题在本诉中证明乙公司应赔偿甲公司18013569.4元的事实和理由中已进行了详细阐明。

应当强调的是,根据甲公司本诉证据第4项——2010年2月5日、2010年9月10日、2010年10月8日三个《会议纪要》,张某2010年9月13日《承诺书》;甲公司本诉证据第5项和第6项证实的付款40788000元与2010年10月5日中间计量结算36477863元的差额款4310137元,以及其他大量证据证实的事实,足以证实甲公司在乙公司施工期间不但未欠付过乙公司施工款,反而一直是超付施工款,并借给了乙公司420万元,因此,乙公司的该项诡辩理由纯属胡言乱语,不值一驳。

现针对乙公司反诉证据中提到的一些其自认为甲公司欠付其工程款成立的所谓证据和理由,反驳如下:

1、乙公司所提第二组证据8——《LQ14合同完成的总工程量汇总表》显示的数额与事实不符,且该《汇总表》上的签字“杨洪彬”明显非杨洪彬本人所签,该《汇总表》系乙公司伪造,依法不具有证据效力。

(1)该《汇总表》显示的乙公司2010年9月25日完成金额128093791元,明显与事实不符。因为乙公司反诉状中称截止2011年1月10日LQ14标完成的总金额为123280936元(此为事实),既如此,何来2010年9月25日时的128093791元?!

(2)虽然中城建第二工程局公司的中标合同价格为143976066元,但因LQ14标减少约811万元工程量;合同第100章6061331元,实际支付1966799元,减少4094532元;不确定的暂定金减少300万元(仅该三项就合计15204532元,143976066元—15204532元=128771534元),这还不包括其他一些变更和不确定性支付等。因此,2011年1月10日业主计量的LQ14标完成的总金额为123280936元是有事实根据的。

即使按此1.23亿元计算,根据2010年9月10日《会议纪要》中乙公司完成总工程量90%(当然这里所称的90%只是估计的形象工程量,并非经双方认真测算核实的准确工程量,也就是说,乙公司2010年9月10日完成的工程量可以略高于或略低于90%,这是估计性数量的必然结果,也是合理的误差,要不然最高法院《商品房买卖解释》也不会规定合同约定与实际面积相差3%不属于违约,同时这种估计性结果的误差也是高达1亿多元工程的合理估计误差)。123280936元×90%=110952842元,即约为1.1亿元,该1.1亿元减去双方2010年10月5日中间计量结算价100章+200章+300章+400章=107995454元(约为1.08亿元),1.1亿元-1.08亿元=200万元(如果按88%计算,就是1.084亿元-1.079亿元=50万元,即误差更小,可忽略不提这种误差)。

以上分析要表明的意思是:2010年10月5日双方中间计量结算的基价1.08亿元与双方领导2010年9月10日估计的乙公司完成工程量基本是一致的,这种一致性充分说明了乙公司所提第二组证据8——《LQ14合同完成的总工程量汇总表》显示的数额与事实不符,显属虚假,有理由认为系乙公司伪造。

(3)退一步讲,即使按乙公司所陈述的《汇总表》中的“杨洪彬”系杨洪彬本人所签,也应认定为不具有法定证据效力。理由主要有以下三点:

第一,2010年9月10日时杨洪彬系甲公司项目部的一般工作人员,既非与计量结算相关部门的负责人,也非被授权人,当时甲公司项目部的合同部负责人为穆盼,工程部负责人为侯爱虎,项目部经理为李某(2010年10月5日中间计量结算单可证),因此,杨洪彬根本没有签署乙公司完成工程量的职责和职权,正因为杨洪彬无职无权,便不能认定是杨洪彬系代表甲公司进行的职务行为;

第二,2010年9月10日的《汇总表》与2010年10月5日的《中间结算单》相比,根据后行为否认前行为规则,显然不能认定前行为《汇总表》的效力;

第三、2010年10月5日《中间结算单》经双方部门负责人签字认可,而且对乙公司完成的每一章每一项的详细工程量都作出了清楚认定。反观2010年9月10日的《汇总表》,既无双方部门负责人签字,也无每一章每一项的详细说明,而且即使在乙公司一方来说,《汇总表》也是极不规范的,因为只有合同部负责人周某某签字,无负责工程施工的工程部负责人蒲定祥签字,工程量汇总无工程部门负责人签字说明了什么?!而且,对中间计量结算这样一个关乎双方重大利益的问题,只是两个人草草对一组数据签字,无详细清单,又说明了什么?!相信有点常识的人一望便知虚假。

以上三点足以认定乙公司的《汇总表》不具有法定证据效力,如果再加上前述(1)、(2)项阐述的《汇总表》数额虚假性的理由,更加确证了《汇总表》的虚假性,系乙公司伪造确定无疑。

2、关于乙公司称其完成了LQ14标全部施工任务的问题

乙公司主要以甲公司所举本诉证据第7项附件(6)为依据(即甲公司代乙公司支付的欠付工资表),称其2010年10月10日之后坚持施工并完成了全部施工任务,纯属颠倒黑白的胡言乱语,由此也足见乙公司欲图搅乱本案事实达到逃避对甲公司承担赔偿责任的企图。

第一,2010年10月10日之后乙公司退场,由甲公司单独完成了剩余工程。10月10日之后乙公司为处理遗留问题,同时甲公司也为工作衔接,确保按期完工,仍用了原先乙公司11名人员,该11人名单见附件(6)2010年12月14日工资表第1页显示的10月份之后领取工资的人员,分别是:魏闻汉、董祥旭、蒲国立、蔡定海、杨立堂、蒲定祥、胡泽良、潘芳芳、赵某、靳中范,其中潘芳芳和靳中范只领取了10月份一个月工资;第2页只有于在广领取了10月份之后工资。因此11人也可说是9人,而且由领取工资情况可见该9人中魏闻汉、董祥旭、蒲国立、杨立堂、胡泽良五人并未坚持到12月底。附件(6)共四页工资表中的其他三页(除于在广一人外)的所有人员的工资只是领取到10月10日,10月份计算10天工资的事实工资表中清楚可见。

第二,这些工资表中显示的原乙公司所用的人员,除了赵某、蒲定祥、周某某等几个乙公司项目部负责人之外,大部分人员都是谁给钱给谁干活的当地农民,因此,不能以这些工资表在代付10月份之前欠付的工资时统一将10月份之后支付的少量工资在一张表上列明而认定系乙公司项目部在继续施工,因为认定2010年10月10日之后究竟是谁在施工?当然的根据只能以谁在组织施工和谁在与施工队结算为准。甲公司所举反诉证据第5项中的结算单等证据充分证明了10月10日之后是甲公司组织施工并与施工队结算,整个LQ14标的项目部也是由甲公司单独管理,并由甲公司单独出资解决乙公司遗留问题。反观乙公司,其组织施工了吗?!10月10日之后其还有什么支付凭证吗?!

3、关于乙公司所举的证据问题

乙公司所举证据,除了《工程施工劳务合同》、委托书、会议纪要、100万元入会费收款凭证及其他本属于甲公司提交的证据外。其他证据,要么是乙公司单方行为,与甲公司无关,要么明显与乙公司的诉请无关,让人感到不知所云,越看越难解。

4、关于乙公司的四项反诉请求数额问题

(1)乙公司应得工程款15531593元问题

此问题在证明甲公司不欠付乙公司工程款的事实和理由中作了详尽说明,充分确实的证据已证实不是甲公司欠乙公司工程款,而是甲公司超支和代乙公司支付了大量费用,结论是乙公司应赔偿甲公司,而非甲公司欠付乙公司工程款。

(2)关于甲公司依据双方所签《劳务合同》提取500万元管理费问题

由甲公司反诉证据第7项可证,截止2011年11月,甲公司为了LQ14标的施工支出的可以量化的部分费用就有276.8万元之多,而且相关费用至今仍在陆续发生,这还不包括甲公司大量隐性的以及难以确定量化的支出,不包括为乙公司代付巨款的利息损失,等等。可见,甲公司提取一定比例的管理费,并不是“坐收渔利”性的只收入无支出,更非转包情况下的非法所得。甲公司提取管理费是为了施工需要,因此,无论甲公司提取了多少管理费,由于是基于双方的事先约定,因而都是正当的、合理的,根本不存在返还乙公司之说。

(3)关于甲公司收取乙公司100万元入会费问题

甲公司牵头成立了邯郸市公路施工企业联合会,该联合会属企业间行业自律组织,宗旨是维护施工企业的市场信誉,确保施工质量,是甲公司作为公路施工企业对社会极尽负责的一项措施。该联合会虽未登记,但却秉承了入会自愿的原则,没有任何强制收费或欺诈等不法行为(事实上甲公司也无强制别人入会并交费的权力)。根据民事活动自愿性原则,乙公司向甲公司提交了其入会申请和详实的资信证明(见甲公司反诉证据第15项),经甲公司初步认同乙公司的市场信誉后收取了乙公司交纳的100万元入会费,该费用的收取符合民法与合同法民事活动的自愿原则,合法有效,根本谈不上返还的问题。事实上,乙公司在LQ14标施工中的表现证明了乙公司的市场信誉极差,结论是乙公司应该向甲公司再支付违约金,而非甲公司返还其自愿交纳的入会费。而且该入会费与本案的工程施工款并非同一法律关系,不应在本案中解决,应驳回乙公司的该项诉讼请求。

(4)关于乙公司请求甲公司赔偿其150万元问题

由前述甲公司按约支付施工款,乙公司违约并侵害甲公司利益,造成甲公司超支并代付大量施工款的事实可见,本案中甲公司不存在任何违约行为,谈不上赔偿乙公司损失。如果说乙公司有损失,原因只有一个,就是乙公司在LQ14标的施工中管理混乱,浪费严重,不守信誉,导致其自身受到了损失,结论是其咎由自取,现在其非但不总结教训,反而让已是受害者的甲公司为其失误买单,真不知公理何在?!

(5)关于甲公司支付施工人赵祥江人身伤害赔偿款36000元问题

因乙公司欠付赵祥江施工费不还,在乙公司负责人离开LQ14标工地后赵祥江找甲公司索要,甲公司在与赵祥江交涉中因赵祥江态度蛮横,矛盾激化,因而发生打斗,赵祥江受伤,经调解,甲公司支付赔偿款36000元。但该36000元赔偿款是因乙公司欠付赵祥江施工费引起,根据双方所签《劳务合同》第五条第3项“施工中,由乙方原因造成人身伤亡及其他安全事故及第三者责任事故,责任和费用全部由乙方承担”。赵祥江受伤的直接原因是乙公司欠付施工费导致赵祥江到项目部闹事造成,该事件中甲公司人员也遭受了损害,没有乙公司欠付施工费的起因,哪来赵祥江的人身伤害?因此,既然赵祥江的损害赔偿系乙公司原因造成,乙公司就应承担赔偿费用。

尤其是,通过赵祥江事件,足见当时甲公司所处的施工困境,在乙公司退出施工后,甲公司在迫不得已的情况下根据张某签字认可的《外欠汇总》经核实并力图以最少的支付换来稳定和顺利施工,尽到了自己对社会的责任,避免了因工期延误造成更大损失。没有甲公司代付乙公司巨额欠款行为,何来顺利完工?!由此可证甲公司代付欠款行为的必要性与合理性。

(6)关于乙公司称甲公司扣押其施工设备的问题

根据乙公司所举第二组证据4,乙公司称其购置的施工机械价值达4426901元,根据第四组证据第6项称实验仪器价值136140元,以上两类设备均被甲公司占有,甲公司应赔偿。第一,乙公司自称的上述设备价值没有证据证明,上述设备是否都存在也无证据证明,完全是其自述的存在设备,无法认定;第二,甲公司并未侵占其设备。事实上,张某离开后留有几个人员处理善后事宜,正是由于他们看管不严,导致乙公司大量外欠的债权人到项目部闹事,部分设备丢失,甲公司也丢失了部分设备,因此,即使乙公司真的丢失了设备,也与甲公司无关。

综上所述,本案清楚的事实和确凿详实的证据证实乙公司给甲公司造成了18013569.4元的损失,乙公司应予赔偿。乙公司的反诉理由和请求均是建立在歪曲基本事实前提上的歪理儿和胡言乱语,均不能成立,依法应予驳回。

 

答辩人:河北甲路桥工程有限公司

二0一二年四月十日

 
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