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   律师提示:房地产和建筑工程诉讼或非诉法律事务,由于其涉及到了一个专业的法律服务领域,所涉及的知识也是一个相对独立的体系,相关知识庞大而复杂,但除了必要的相关专业知识外,对其他民商法律知识的综合运用能力是十分重要的素质。此类案件往往以公司法与合同法等民商法知识为基础,房地产和建筑工程纠纷中对专业知识的考量往往低于对公司法、合同法及民法基础知识,因为专业知识法条是直观的,对专业知识的运用要依据其他民商法律基础知识。因此,此类法务的代理需要律师具备较高的民商法律系统掌握运用能力和良好的说理辩驳能力。法律是一个体系,专业纠纷需要的绝不仅仅只是专业知识。                                                                                                                                                          

涵盖房屋买卖、土地转让、建筑施工、物业管理等领域

主要涉及:(1)商品房预售合同纠纷;(2)商品房销售合同纠纷;(3)商品房委托代理销售合同纠纷;(4)委托代建合同纠纷;(5)建设用地使用权出让合同纠纷;(6)土地租赁合同纠纷;(7)临时用地合同纠纷;(8)合资、合作开发房地产合同纠纷;(9)项目转让合同纠纷;(10)房屋拆迁安置补偿合同纠纷;(11)建设工程施工合同纠纷 ;(12)建设工程分包合同纠纷;(13

房屋抵押纠纷,等等                                                                                      主要配套法律、法规与司法解释

1、《中华人民共和国房地产管理法》;2、《中华人民共和国土地管理法》;3、《中华人民共和国城市规划法》;4、《中华人民共和国建筑法》;5、《中华人民共和国招标投标法》;6、《中华人民共和国物权法》;7、国务院《城市房地产开发经营管理条例》;8、国务院《物业管理条例》;9、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》;10、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;11、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》;12、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》,等等。                                                                                                    

本人所办部分案件法律文书

(一)

某建设工程施工合同纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案原告河北甲路桥工程有限公司的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据法定调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

代理人认为:本案清楚的事实、充分确实的证据和明确的法律关系表明,被告河南乙建筑工程有限公司依法应当赔偿原告甲路桥公司17731164元。被告乙公司的反诉请求2303万元不能成立,依法应予驳回。现针对该观点,分述如下:

甲公司17731164元诉请成立之理由

    一、被告乙公司2009810与原告甲公司签订《工程施工劳务合同》前知道某高速某段LQ10合同段的实际中标人为某某工程局有限公司。

由原告所举反诉证据第4项——《江苏省某市交通建设工程有限公司费用报销单》【证据显示石某审批的大量报销单均是此报销单】和《某县某高速公路建设指挥部关于某高速某段10标段阻工处理情况的汇报》可证,乙公司是于20095月份进入某高速某段10标进行施工。自20096月初开始,乙公司10标的负责人石某便签字报销了一些费用,这些费用的报销单据均为《江苏省某市交通建设工程有限公司费用报销单》【某市交通建设工程有限公司于2006年与其他单位联合改制组成了某某工程局有限公司(网上具有此类信息)】。乙公司作为一级施工资质企业,对10标施工费用必须以实际中标人名义做账是明知的,因此,上述石某签字的《费用报销单》足以证实乙公司知道甲公司并非10标的实际中标人,也知道实际中标人为某某工程局有限公司【或者说是某市交通建设工程有限公司】。

基于以上事实,就应当认定乙公司2009810日与甲公司签订《工程施工劳务合同》前知道LQ10标的实际中标人为某某工程局有限公司【事实上,作为国家大型基础设施项目的某高速的施工,从施工人进入施工场地时就在工地和项目部设立了多处施工人为实际中标人的标牌,即LQ10标工地和项目部均设立多处施工人为某某工程局有限公司的标牌,这是行业惯例,也是众所周知的事实】,这一明知的法律后果为:即使双方所签《劳务合同》无效,本案也不存在由甲公司单独承担合同无效法律后果的结论。尤其是,作为合同一方的乙公司没有任何理由在其履行合同行为给对方甲公司造成巨大损失的情况下,然后借口合同无效摆脱责任,这是任何法律都不允许的,何况其事先是明知的!进一步讲,乙公司已不单纯是违约行为,而是侵权行为,本案在一定程度上是乙公司履行合同不适当产生的侵权之债、不当得利之债和乙公司所欠债务的债权人转移为甲公司的债权转移等问题。

二、甲公司和乙公司所签《工程施工劳务合同》不能界定为工程转包

甲公司与乙公司所签合同虽名为《劳务合同》,而合同内容却不完全为劳务施工,这是事实,但该《劳务合同》与工程转包又不相同,比如:甲公司组成了项目部,委派了项目经理、技术人员、财务人员、计量人员、合同管理人员等工程施工的主要管理人员参与管理,并提供工程所需的钢筋和水泥等主材,甲公司事实上完成了10标的施工管理、质量监管、主材调配以及部分施工任务等,根据交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第16条“禁止将承包的公路工程进行转包。承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理,并且有下列情形之一的,属于转包:(一)承包人将承包的全部工程发包给他人的;(二)承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的;(三)法律、法规规定的其他转包行为。”因此,甲公司和乙公司之间的劳务合同不具有工程转包的特征,不能界定为转包。

另外,由于甲公司完成的LQ10标工程质量合格,因此,某某工程局有限公司与甲公司之间的劳务分包行为即使存在不规范行为,根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“无效合同有效处理”的原则和精神,也不影响工程价款的结算,而且,某某工程局公司与本案甲公司和乙公司之间的纠纷并不存在直接关系,他们之间是第一手结算与第二手、第三手结算的关系。

三、乙公司应赔偿甲公司17731164

甲公司诉请乙公司赔偿的17731164元由两部分组成,分别为:1、甲公司付款40788000元与乙公司实际完工量36477863元的差额款4310137元,该款项为乙公司的不当得利之债性质;2、甲公司代乙公司支付的13421027元,该部分款项是乙公司所负债务,根据双方合同约定和乙公司意思表示,甲公司为维护工程顺利进行的整体利益代为支付合法有效,而且该项支付在性质上具有乙公司所欠债务的债权人的变更,即债权转移产生的债务。

尤其是,根据双方所签《劳务合同》第九条第10项“乙方拖欠劳务人员工资时,甲方有权代扣代发其劳务人员工资”;第十六条第1项约定“乙方承担施工的人工和机械设备费等”;第十三条第7项“施工期间,若乙方施工进度严重落后,在甲方要求下经整改无效时,甲方有权采取包括减少工程量或终止本合同等的一切必要措施,因此发生的各项费用和造成的损失由乙方承担。”上述合同约定明确了甲公司为弥补乙公司过错采取包括代付施工款在内的一切保证顺利施工措施的必要性与合理性。

根据最高法院审判指导意见【代理词附件1—《民事审判指导与参考第3570页》】,类似于本案的代付款项,重点审查的问题是:付款是否真实、是否为施工所必须、是否真正用于工程等,在甲公司的代付款项均是施工必须的真实付款的情况下,这些代付款项应予认定。

1、甲公司向乙公司付款40788000元是毋庸置疑的事实

由甲公司所举证据第6项可证,甲公司向乙公司支付4078000元施工款均有石某的签字单据为凭【只有《洪某经手款项统计》第95万元材料费系洪某签字办理,无石某签字,鉴于洪某的乙公司财务负责人身份,该笔款项应认定为乙公司领取】,因此,该事实是清楚的,不应存在争议。

应强调的是,第一次庭审后在法庭主持下与乙公司对账时,石某表示对该40788000元无异议,第二次庭审中又置疑其中部分单据的真实性,当其看到这些单据的原件后,又说这些单据显示的付款有的无银行转款凭证因而不真实,纯属狡辩。因为这些付款均是2010108日前石某管理时期的付款,这些付款凭证不但有石某签字,而且有领款人签字,真实性怎有疑问?!试想,巨额款项不支付给收款人,收款人能在领款人栏签字吗?!

2、甲公司付款40788000元与乙公司实际完工量36477863元的差额款4310137元问题

1)由甲公司所举证据第5项——《乙公司劳务队中间结算单》可证:2010105日,乙公司驻10标合同部负责人盛某、工程部负责人蒲某与甲公司项目部合同部负责人穆某、工程部负责人侯某对乙公司完成的施工量和应扣款等进行了计量汇总,出具了附有乙公司完成各项目施工量和各项目应扣款详细清单的的结算单,得到了项目经理李某的签字认可【双方所签《劳务合同》第四条第4项约定由甲公司配置项目经理】。应强调的是,该次结算是根据双方所签《劳务合同》第四条第1项中规定的两种结算方式,即中间计量和竣工结算进行的,是合法有效的计量结算方式,由于该次中间计量是双方具体负责的主管人员的职务行为,因此,该次中间计量的法定效力是不容置疑的。

至于乙公司称该次计量未得到石某的签字认同,因而无效,不能成立,其一,双方并未约定进行中间计量必须以石某的签字为生效前提;其二,盛某和蒲某系乙公司的专职部门负责人,他们的认同依法应认定为代表乙公司进行的职务行为,合法有效;其三,由甲公司反诉证据第14项《乙公司项目部外欠款汇总表》中的每个分项汇总单据中的签字人可见,石某是以“复核”人的身份出现的,并非以“核准”人的身份出现的。

2)相关证据证实201010536477863元的中间计量价款是真实的

第一,甲公司所举证据第4项——2010910日《会议纪要》中的“足额拨付计量款”可证:乙公司的董事长李某某和10标负责人石某均认可截止2010910日甲公司已足额拨付给了乙公司施工款,“足额支付”本身就包含了等量支付和超额支付两种可能,这就是说,甲公司支付给乙公司407888000元与乙公司完成的施工量相比是等量的或超量的,这直接证明了201010536477863元的中间计量价款是得到双方领导认同的。这里应着重说明的是,甲公司根据2010910日《会议纪要》,于915日、919日和921日分三次借给乙公司共300万元(见甲公司证据第8项),均是代乙公司支付的施工欠款,这就是说,2010910日之后因阻工严重和乙公司无力支付施工款致使乙公司实际完成的施工量很少,这说明201010536477863元的中间计量价款基本上也是2010910日时应付乙公司的计量价款,两者相差不大。

第二,借款行为本身就是不欠付施工款的最好说明!!

第三,40788000元与36477863元相差431万元。根据201025日《会议纪要》,甲公司代付施工款的方式借给乙公司120万元,再加上前述以代付施工款的方式借给乙公司的300万元中的一部分【该300万元因付款项目复杂,难以区分其中哪些计入了40788000元之中】,这就是说,431万元差额中至少包括了乙公司的一两百万元借款,因此,2010105日中间计量结果甲公司超付乙公司431万元是有客观事实根据的,这对于1亿多元的工程而言,施工中实际超付二三百万元属正常范围。

3)乙公司称2010105日的中间计量结算单中的部分项目没有原始凭证因而虚假,显属狡辩。

该中间计量结算是双方具体负责的主管人员经过仔细核实后得出的结果,不但有总目录性质的计量结算单,而且对总目录中的各个分项均详细列明了数量和单价等,每个分项计量单上均有双方负责人签字,由此可见双方对该次中间计量结算是极其郑重严肃的。事实上,由于石某施工管理上的混乱,再加上工程施工问题本身的复杂性,一个问题计算方式不同就会有不同的计量结果。2010105日的中间计量正是双方对相关问题协商一致的结果,如果推翻该次计量结论,由于双方后来产生矛盾,会造成中间计量永远无法有一个一致的意见,相关鉴定机构也不能作出准确鉴定,因为很多问题并不是鉴定机构能得出准确结论的,得出准确结论的唯一方式就是双方达成一致意见。

举个简单例子:张三和李四两年中发生了大量业务往来,其中有借款还款,有货物抵顶,有共同进行合作生意等等经济行为,经济往来极其琐碎,但张三和李四最后对相关经济往来进行核实后共同签字确认了最终结算单据,有谁能否认该最终结算单据的法定证据效力?!还需要对两年中的每笔经济往来找出原始凭证证明吗?!本案亦然。

3、甲公司代乙公司支付13421027元的问题

首先,由甲公司反诉证据第4项《某县某高速公路建设指挥部关于某高速某段10标段阻工处理情况的汇报》第2页显示的“LQ10标外欠款多达2000万元”,可印证石某签字认可的《乙公司项目部外欠款汇总表》【甲公司反诉证据第14项】显示的截止2010107日欠款1798万元并非虚假,这就是说,甲公司代乙公司支付1342万元是有充分事实根据的。

1342万元可分为两项:一是甲公司通过某县某高速公路建设指挥部代乙公司支付的4678905.7元;二是甲公司在乙公司20101010退出施工前后为保证顺利完工,根据石某签字确认的外欠款数额、乙公司项目部负责人签字的数额以及实际情况,代乙公司支付的8742122元。付款依据可分为四种情形:一是乙公司当庭认可的石某在报销单上签字的;二是乙公司不认可,但甲公司是根据石某签字的《外欠汇总》中的数额严格审查支付的部分【与第一种情形相同,因为同样有石某签字的数额为依据】;三是2010108石某离开后,经乙公司项目部负责人洪某、蒲某、盛某签字审核,付款手续齐全的部分;四是上述三种情况之外的确为乙公司欠付款项,甲公司严格审查后据实支付的部分【该部分数额很少】。下面分别予以说明:

1)甲公司代乙公司支付项目部日常费用451726.14元。具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件1)的补充说明。

2)甲公司代乙公司支付材料和劳务费等4105252元(4270052-164800=4105252元)。具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件2)的补充说明。

3)甲公司代乙公司支付作业队劳务费等972877.5元(1174130.1-201252.6=972877.5元)。具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件3)的补充说明。

4)甲公司代乙公司支付劳务费、民工工资、租赁费等2710172.5元(3020172.5元—300000-10000=2710172.5元)。具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件4)的补充说明。

5)甲公司通过某县某高速公路建设指挥部代乙公司支付4678905.7元(4491569.1+代缴税款187336=4678905.7元)——具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件5)的补充说明。

6)甲公司代乙公司支付乙公司项目部人员工资502094元(609699-107605=502094元)——具体付款数据和理由详见本诉证据第7项(附件6)的补充说明。

 

乙公司反诉理由和反诉请求依法均不能成立

 

由乙公司的反诉状可见,乙公司反诉请求依据的事实和理由主要有以下三点:一是其和甲公司2009810日签订《工程施工劳务合同》前不知道LQ10标的中标人是某某工程局有限公司;二是甲公司非法挪用和不按时支付工程款,给其造成了巨大损失;三是其一直坚持施工并完成了全部施工任务。反诉请求的项目和数额为四项:一是甲公司应向其支付应得工程款15531593元;二是甲公司应返还提取的管理费500万元;三是甲公司应返还其入会费100万元;四是甲公司应赔偿其损失150万元。

乙公司的上述理由和请求均是歪曲本案基本事实前提下的胡搅蛮缠,其意图无非是搅乱本案事实,从而达到逃避推脱对甲公司应负的赔偿责任的企图。但在本案清楚的事实和确凿的证据面前,乙公司的所谓事实理由和反诉请求根本不值一驳,现根据   本案证据证明的事实阐述如下:

一、关于乙公司和甲公司2009810日签订《工程施工劳务合同》前不知道LQ10标的中标人是某某工程局有限公司的问题。

该问题在前述证明甲公司诉讼请求成立的第一条理由的阐释中已进行详细阐明,不再赘述。

二、关于甲公司非法挪用和不按时支付工程款,给乙公司造成了巨大损失的问题。

该问题在前述证明乙公司应赔偿甲公司17731164元的事实和理由中已进行了详细阐明【见前述甲公司诉请成立之理由】。

应当强调的是,根据甲公司本诉证据第4项——201025日、2010910日、2010108日三个《会议纪要》,石某2010913日《承诺书》;甲公司本诉证据第5项和第6项证实的付款40788000元与2010105日中间计量结算36477863元的差额款4310137元,以及其他大量证据证实的事实,足以证实甲公司在乙公司施工期间不但未欠付过乙公司施工款,反而一直是超付施工款,并借给了乙公司420万元,因此,乙公司的该项诡辩理由纯属胡言乱语,不值一驳。

现针对乙公司反诉证据中提到的一些其自认为甲公司欠付其工程款成立的所谓证据和理由,反驳如下:

1、乙公司初次所举证据第二组证据8【乙公司变更后第二次所举的证据中已无该项证据】——《LQ14合同完成的总工程量汇总表》显示的数额与事实不符,且该《汇总表》上的签字“杨某”明显非杨某本人所签,该《汇总表》系乙公司伪造,依法不具有证据效力。

1)该《汇总表》显示的乙公司2010925日完成金额128093791元,明显与事实不符。因为乙公司反诉状中称截止2011110LQ10标完成的总金额为123280936元【此为事实】,既如此,何来2010925日时的128093791元?!

2)虽然某某工程局公司的中标合同价格为143976066元,但因LQ10标减少约811万元工程量;合同第1006061331元,实际支付1966799元,减少4094532元;不确定的暂定金减少300万元【仅该三项就合计15204532元,143976066元—15204532=128771534元】,这还不包括其他一些变更和不确定性支付等。因此,2011110日业主计量的LQ10标完成的总金额为123280936元是有事实根据的。

即使按此1.23亿元计算,根据2010910日《会议纪要》中乙公司完成总工程量90%【当然这里所称的90%只是估计的形象工程量,并非经双方认真测算核实的准确工程量,也就是说,乙公司2010910日完成的工程量可以略高于或略低于90%,这是估计性数量的必然结果,也是合理的误差,要不然最高法院《商品房买卖解释》也不会规定合同约定与实际面积相差3%不属于违约,同时这种估计性结果的误差也是高达1亿多元工程的合理估计误差】。123280936元×90%=110952842元,即约为1.1亿元,该1.1亿元减去双方2010105日中间计量结算价100+200+300+400=107995454元【约为1.08亿元】,1.1亿元-1.08亿元=200万元【如果按88%计算,就是1.084亿元-1.079亿元=50万元,即误差更小,可忽略不提这种误差】。

以上分析要表明的意思是:2010105日双方中间计量结算的基价1.08亿元与双方领导2010910日估计的乙公司完成工程量基本是一致的,这种一致性充分说明了乙公司所提第二组证据8——《LQ14合同完成的总工程量汇总表》显示的数额与事实不符,显属虚假,有理由认为系乙公司伪造。

3)退一步讲,即使按乙公司所陈述的《汇总表》中的“杨某”系杨某本人所签,也应认定为不具有法定证据效力。理由主要有以下三点:

第一,2010910日时杨某系甲公司项目部的一般工作人员,既非与计量结算相关部门的负责人,也非被授权人,当时甲公司项目部的合同部负责人为穆某,工程部负责人为侯某,项目部经理为李某【2010105日中间计量结算单可证】,因此,杨某根本没有签署乙公司完成工程量的职责和职权,正因为杨某无职无权,便不能认定是杨某系代表甲公司进行的职务行为;

第二,2010910日的《汇总表》与2010105日的《中间结算单》相比,根据后行为否认前行为规则,显然不能认定前行为《汇总表》的效力;

第三、2010105日《中间结算单》经双方部门负责人签字认可,而且对乙公司完成的每一章每一项的详细工程量都作出了清楚认定。反观2010910日的《汇总表》,既无双方部门负责人签字,也无每一章每一项的详细说明,而且即使在乙公司一方来说,《汇总表》也是极不规范的,因为只有合同部负责人盛某签字,无负责工程施工的工程部负责人蒲某签字,工程量汇总无工程部门负责人签字说明了什么?!而且,对中间计量结算这样一个关乎双方重大利益的问题,只是两个人草草对一组数据签字,无详细清单,又说明了什么?!相信有点常识的人一望便知虚假。

以上三点足以认定乙公司的《汇总表》不具有法定证据效力,如果再加上前述(1)、(2)项阐述的《汇总表》数额虚假性的理由,更加确证了《汇总表》的虚假性,系乙公司伪造确定无疑。

2、关于乙公司称其完成了LQ10标全部施工任务的问题

乙公司主要以甲公司所举本诉证据第7项附件(6)为依据【即甲公司代乙公司支付的欠付工资表】,称其20101010日之后坚持施工并完成了全部施工任务,纯属颠倒黑白的胡言乱语,由此也足见乙公司欲图搅乱本案事实达到逃避对甲公司承担赔偿责任的企图。

第一,20101010日之后乙公司退场,由甲公司单独完成了剩余工程。1010日之后乙公司为处理遗留问题,同时甲公司也为工作衔接,确保按期完工,仍用了原先乙公司11名人员,该11人名单见附件(620101214日工资表第1页显示的10月份之后领取工资的人员,分别是:魏汉、董旭、蒲国、蔡海、杨堂、蒲某、胡良、潘芳、洪某、靳某,其中潘芳和靳某只领取了10月份一个月工资;第2页只有于在广领取了10月份之后工资。因此11人也可说是9人,而且由领取工资情况可见该9人中魏汉、董旭、蒲立、杨堂、胡良五人并未坚持到12月底。附件(6)共四页工资表中的其他三页(除于在广一人外)的所有人员的工资只是领取到1010日,10月份计算10天工资的事实工资表中清楚可见。为避免口舌之争,甲公司已将10月份之后的工资一并减去。

第二,这些工资表中显示的原乙公司所用的人员,除了洪某、蒲某、盛某等几个乙公司项目部负责人之外,大部分人员都是谁给钱给谁干活的当地农民,因此,不能以这些工资表在代付10月份之前欠付的工资时统一将10月份之后支付的少量工资在一张表上列明而认定系乙公司项目部在继续施工,因为认定20101010日之后究竟是谁在施工?当然的根据只能以谁在组织施工和谁在与施工队结算为准。甲公司所举反诉证据第5项中的结算单【庭审中又提交了几份结算单】等证据充分证明了1010日之后是甲公司组织施工并与施工队结算,整个LQ10标的项目部也是由甲公司单独管理,并由甲公司单独出资解决乙公司遗留问题。反观乙公司,其组织施工了吗?!1010日之后其还有什么支付凭证吗?!

3、关于乙公司所举的证据问题

乙公司所举证据,除了《工程施工劳务合同》、委托书、会议纪要、100万元入会费收款凭证及其他本属于甲公司提交的证据外。其他证据,要么是乙公司单方行为,与甲公司无关,要么明显与乙公司的诉请无关,让人感到不知所云,越看越难解。

4、关于乙公司的四项反诉请求数额问题

1)乙公司应得工程款15531593元问题

此问题在前述甲公司不欠付乙公司工程款的阐释中作了详尽说明,充分确实的证据已证实不是甲公司欠乙公司工程款,而是甲公司超支和代乙公司支付了大量费用,结论是乙公司应赔偿甲公司,而非甲公司欠付乙公司工程款,对此,不再赘述。

2)关于甲公司依据双方所签《劳务合同》提取500万元管理费问题

由甲公司反诉证据第7项可证,截止201111月,甲公司为了LQ10标的施工支出的可以量化的部分费用就有276.8万元之多,而且相关费用至今仍在陆续发生,这还不包括甲公司大量隐性的以及难以确定量化的支出,不包括为乙公司代付巨款的利息损失,等等。可见,甲公司提取一定比例的管理费,并不是“坐收渔利”性的只收入无支出,更非转包情况下的非法所得。甲公司提取管理费是为了施工需要,因此,无论甲公司提取了多少管理费,由于是基于双方的事先约定,因而都是正当的、合理的,根本不存在返还乙公司之说。

3)关于甲公司收取乙公司100万元入会费问题

甲公司牵头成立了邯郸市某施工企业联合会,该联合会属企业间行业自律组织,宗旨是维护施工企业的市场信誉,确保施工质量,是甲公司作为公路施工企业对社会极尽负责的一项措施。该联合会虽未登记,但却秉承了入会自愿的原则,没有任何强制收费或欺诈等不法行为【事实上甲公司也无强制别人入会并交费的权力】。根据民事活动自愿性原则,乙公司向甲公司提交了其入会申请和详实的资信证明【见甲公司反诉证据第15项】,经甲公司初步认同乙公司的市场信誉后收取了乙公司交纳的100万元入会费,该费用的收取符合民法与合同法民事活动的自愿原则,合法有效,根本谈不上返还的问题。事实上,乙公司在LQ10标施工中的表现证明了乙公司的市场信誉极差,结论是乙公司应该向甲公司再支付违约金,而非甲公司返还其自愿交纳的入会费。而且该入会费与本案的工程施工款并非同一法律关系,不应在本案中解决,应驳回乙公司的该项诉讼请求。

4)关于乙公司请求甲公司赔偿其150万元问题

由前述甲公司按约支付施工款,乙公司违约并侵害甲公司利益,造成甲公司超支并代付大量施工款的事实可见,本案中甲公司不存在任何违约行为,谈不上赔偿乙公司损失。如果说乙公司有损失,原因只有一个,就是乙公司在LQ10标的施工中管理混乱,浪费严重,不守信誉,导致其自身受到了损失,结论是其咎由自取,现在其非但不总结教训,反而让已是受害者的甲公司为其失误买单,真不知公理何在?!

5)关于甲公司支付施工人赵某人身伤害赔偿款36000元问题

因乙公司欠付赵某施工费不还,在乙公司负责人离开LQ10标工地后赵某找甲公司索要,甲公司在与赵某交涉中因赵某态度蛮横,矛盾激化,因而发生打斗,赵某受伤,经调解,甲公司支付赔偿款36000元。但该36000元赔偿款是因乙公司欠付赵某施工费引起,根据双方所签《劳务合同》第五条第3项“施工中,由乙方原因造成人身伤亡及其他安全事故及第三者责任事故,责任和费用全部由乙方承担”。赵某受伤的直接原因是乙公司欠付施工费导致赵某到项目部闹事造成,该事件中甲公司人员也遭受了损害,没有乙公司欠付施工费的起因,哪来赵某的人身伤害?因此,既然赵某的损害赔偿系乙公司原因造成,乙公司就应承担赔偿费用。

尤其是,通过赵某事件,足见当时甲公司所处的施工困境,在乙公司退出施工后,甲公司在迫不得已的情况下根据石某签字认可的《外欠汇总》经核实并力图以最少的支付换来稳定和顺利施工,尽到了自己对社会的责任,避免了因工期延误造成更大损失。没有甲公司代付乙公司巨额欠款行为,何来顺利完工?!由此可证甲公司代付欠款行为的必要性与合理性。

6)关于乙公司称甲公司扣押其施工设备的问题

乙公司称其购置的施工机械设备4426901元被甲公司强行占有,甲公司应赔偿。但乙公司的该项反诉请求不但无任何证据证实,反而其提交的证据严重自相矛盾,显系伪造。

第一,乙公司自称的上述设备价值没有证据证明,上述设备是否都存在也无证据证明,完全是其自述的存在设备,无法认定;

   第二,甲公司并未侵占其设备。事实上,石某离开后留有几个人员处理善后事宜,正是由于他们看管不严,导致乙公司大量外欠的债权人到项目部闹事,部分设备丢失,甲公司也丢失了部分设备,因此,即使乙公司真的丢失了设备,也与甲公司无关;

第三,乙公司第二次所举证据第七组证据②③系当庭提交,依法不应质证和认定,尤其是,该两项证据并不能证明甲公司强行拉走了其机械设备,由其第一次举证中无此证据的事实也可见该两项证据系其勉强提交而已;第四、由乙公司第一次提交的第四组证据4——20101031《筹建处付某101-12期计量工程款结算单》【乙公司证据第150页】第Y项显示的“甲公司强行处理运走乙公司物资、设备等附表”,可充分说明乙公司所称的甲公司强行拉走了其设备纯属胡言乱语,因为此表中显示20101031甲公司已强行拉走了其设备,但其第二次提交的第七组证据②又证明乙公司的设备是于2011319之后被甲公司拉走的,严重矛盾,足见乙公司所称的甲公司强行拉走其设备根本不能成立,也确证了乙公司伪造证据的事实。

5、对庭审中乙公司提出的主要狡辩意见的澄清

庭审中,乙公司主要提出了以下严重歪曲事实的狡辩意见:甲公司本诉证据7附件(2)第11项已支付了赵某白灰款160万元,而附件(5)第70项【该第70项的编号为甲公司代理人提交的附件(5)补充说明中的编号】又支付给了赵某砂石料款807211元,属于重复支付,但乙公司的该意见根本不能成立,理由有以下三点:①由石某签字的《外欠汇总》第21页可证,已支付某县恒彪建材公司材料款617万元,欠付707211元;②附件(2)第112010921日支付给赵某160万元的收款收据有石某的签字和赵某的签字,且收款方式为“现金”;③附件(5)第70项支付赵某砂石料款807211元的事实有相应证据证实:一是费用报销单上有洪某审核签字,有领款人于恒彪和赵某签字;二是石某签字的《付款协议》显示“921日前付赵某160万元,剩余款项在1010日付清”。综上几点可见,160万元和807211元并不是重复付款。

最后,乙公司依法不能追加河北省某管理局为本案被告或第三人。

乙公司根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条,称其系实际施工人,欲追加河北省某管理局为第三人,不应得到支持。理由有三:第一,乙公司并不属于上述司法解释第26条规定的实际施工人范围,因为甲公司与乙公司之间系工程施工分包关系,乙公司本身就是被分包人【在非正式意义上讲充其量也可说是第二层次的被转包人】,乙公司属于上述司法解释第26条所称的被告或第三人,非实际施工人的原告;第二,本案只涉及甲公司和乙公司的结算和代付款的认定问题,不涉及业主是否拖欠工程款的问题【事实上业主并不拖欠工程款】;第三,甲公司注册资本达6亿元,且经营正常,假如乙公司反诉请求成立,甲公司完全具有偿付乙公司反诉数额的能力。具体理由见代理人提交的最高法院关于上述司法解释第26条的适用指导意见。

综上所述,本案清楚的事实和确凿详实的证据证实乙公司给甲公司造成了17731164元的损失,乙公司应予赔偿。乙公司的反诉理由和请求均是建立在歪曲基本事实前提上的歪理和胡言乱语,均不能成立,依法应予驳回。

以上代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

 

                                                        代理人:河北道申律师事务所                                            律 师:赵学武                                        2012年3月15

 

(二)

答 辩 状

 

答辩人:河北甲建筑安装工程有限公司

法定代表人:王某   该公司董事长

被答辩人:张某,男,1971126日出生,汉族,现住邯郸市某小区5-1-2

被告:中国乙科工集团有限公司

法定代表人:胡某   董事长

答辩人与张某建设工程施工合同纠纷一案,现答辩如下:

一、本案安装工程系乙科工集团公司的合同相对人张某完成,答辩人之所以和乙科工集团公司签订分包合同,仅仅是为方便张某与乙科工集团公司施工费的转账结算,是按照乙科工集团公司内部管理规定所为的一种形式。答辩人只是接收并中转了部分工程款,未参与施工,对工程施工详情不了解,非施工主体。

经法定招投标程序,2010220日乙资源开发公司与丙钢铁有限公司签订了《不锈钢线材新产品技术改造——水处理〈建设工程施工合同〉》,该合同第14页第21.4条明确写明安装工程由乙机装工程公司张某负责完成,基于此,乙资源公司将承建工程的安装部分交给了自己所属分公司——乙机装工程公司组织的施工队伍,即张某施工队完成,此时,乙资源公司与实际施工人张某形成了安装施工的合同相对方。该合同经过了备案程序,具备了对社会的公示公信效力,其法律效力不容置疑。之后,张某找到答辩人称其为方便施工费的转账结算,根据乙资源公司的要求,需借用答辩人名义与乙资源公司签订分包合同,于是2010310日乙资源公司与答辩人签订了《工程施工劳务分包合同》【该分包合同第1页第4.1条明确写明“分包人准入证编号:488;分包人准入证年检日期:2010225日”以上准入证编号是乙资源公司内部编号,这足以说明乙资源公司存在大量的类似于本案借用答辩人名义的情形。尤其是乙资源公司与邢钢公司所签合同第14页第21.4条还写明“土建工程由邯郸市第五建筑安装公司岳某负责完成”,但事实上土建部分是岳某以答辩人的名义实施,这说明乙资源公司明确知道是岳某个人在其名下施工,乙资源公司与答辩人签订分包合同不过是一种形式】。

张某具体实施了安装施工任务,答辩人只是接收了乙资源公司转来的10678713元工程款,答辩人接收工程款后都及时按照乙资源公司的指示将收到的工程款转给了张某和岳某(岳某系工程土建部分实际施工人),其中转给张某2142282元,转给岳某6927684元(其中有代岳某付的税款51934元),按照乙资源公司的指示又转给乙资源公司的相关主管人员李刚、李飞和王存东共计1607611元,以上合计10677577元,也就是说,对本案工程的施工款,实际只有1136元在答辩人账面,这充分说明了答辩人未参与本案工程的施工,对施工不了解的事实【答辩人不掌握任何施工资料也印证了这一事实】。

目前丙钢铁有限公司与乙资源公司已对本案工程结算完毕,结算价为13832739元,减去乙资源公司实际转给答辩人的9071102元(10678713元—1607611=9071102元),差额为4761637元。

二、乙资源公司称超付了施工款不能成立

首先,施工款的划付是工程建设的头等大事,资金划转必然经过了划转方的认真核算,不可能出现大额超付施工款的事情。其次,答辩人所举付款单据证实乙资源公司目前掌握4761637元,这一事实有合同约定相印证,乙资源公司与答辩人所签《劳务分包合同》第5.9.1条规定“劳务报酬中间支付:按向业主报量的80%拨付工程进度款”,照此计算,拨付1467万元80%后的剩余20%293.4万元,这就是说,按照约定乙资源公司尚有293.4万元未付,再加上答辩人转回乙资源公司的1607611元,等于4541611元,与4761637元相差不大,这一切都说明乙资源公司仍掌握有大量施工款未付,其称超付了工程款,根本不能成立。

三、答辩人不应承担给付张某施工费的责任,张某所诉320万元劳务费及利息应由乙资源公司给付。

1、答辩人未参与施工,答辩人为张某和乙资源公司转款提供方便,根据乙资源公司的管理要求而与其签订了分包合同,至多可界定为出借资质行为,出借资质依法无效,答辩人与乙资源公司不存在施工合同关系。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第一条(二)“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。”这是指通常的借用资质情形,即实际施工人借用有资质企业名义与发包人签订的施工合同,这种借用资质合同无效的法律后果是施工合同无效,但工程质量合格的,承包人(即实际施工人)可以请求按照合同约定支付工程款(《司法解释》第二条)。这里必须强调的是,借用资质情况下可以要求按合同约定支付工程款的承包人不是出借资质的企业,而是实际施工人,因为施工合同是无效的,出借资质的企业并非承包人,实际施工人才是承包人【见最高人民法院《民事审判指导与参考第35期》第67页的专家法官意见。】

本案的情形与上述通常的借用资质不同,本案的中标人乙资源公司与发包人签订合同时,约定将安装工程交给张某完成,为方便施工费的转账结算,张某借用答辩人名义资质与乙资源公司签订了分包合同,该分包合同签订于2010310日,此时距离乙资源公司和丙钢铁有限公司签订施工合同已过了18天。乙资源公司与丙钢铁有限公司所签协议书第三条第2项约定“合同签订后14日内(即36日前)承包人提供施工网络计划,报发包人审批”,所签施工合同专用条款第12页第8.1条约定“承包人的施工方案和进度计划于2010222日报发包人审核确认”,说明答辩人签订分包合同前本案的施工行为就已在进行中,事实上,答辩人未参与任何施工行为,也不掌握任何施工资料。

综上事实可见,答辩人没有任何施工的组织管理和参与行为,答辩人也未在与发包人或其他第三人的关系中作为民事主体出现,这说明签订分包合同的事实并未改变乙资源公司法定的和事实的施工主体地位。本案中,乙资源公司与发包人签订的施工合同有效,尤其应强调的是,在该合同中乙资源公司和发包人丙钢铁公司即约定安装施工任务由张某完成,而且随后的事实表明安装施工任务的实施主体仍是张某,这足以说明张某与乙资源公司系合同相对人。答辩人虽然出借了资质,但一则出借资质合同无效,二则答辩人没有任何施工行为,因此,应当认定张某和乙资源公司是实际施工的合同双方,答辩人非法定的和事实的施工主体,不承担给付实际施工人张某施工款的责任。

2、本案系实际施工人张某起诉索要施工费,在证据证实乙资源公司从丙钢铁有限公司结算取得工程款13832739元,仅支付给了答辩人9071102元,差额为4761637元,且答辩人已按照乙资源公司指示将收到的工程款全部给付了张某和岳某的情况下,由于答辩人无款可付,因此应判决取得并掌握工程款的乙资源公司直接向张某支付欠付的320万元施工款。

最高人民法院《民事审判指导与参考第35期》第70页的专家法官意见明确指出“实际施工人向名义承包人主张权利的,名义承包人的付款义务不可豁免。”本案中,乙资源公司是名义承包人,乙资源公司与张某是施工的相对人,实际施工人张某向其合同相对人乙资源公司主张施工款,乙资源公司应予给付。更何况,本案还存在三个重要的不能绕过的事实:一、张某是以乙资源公司下属分公司施工队伍名义实施了本案中的安装工程,这本身就与答辩人无关;二、乙资源公司手中有结算款4761637元,而答辩人只有1136元;三、答辩人只是根据乙资源公司的指示将收到的工程款全部交给了张某和岳某,且答辩人没有其他任何参与施工的行为【尤其是,乙资源公司对该三项事实是明知的,因为其与丙钢铁公司签订合同时就明确了张某是实际施工人】。

综上事实,根据《司法解释》的明确规定和最高法院的审判指导意见,应当判决乙资源公司给付张某诉请的施工费和利息。换个角度讲,掌握4761637元结算款的乙资源公司如果不对实际施工人张某承担320万元施工费的给付责任,难道让仅掌握1136元的答辩人给付实际施工人张某320万元吗?!这符合情理吗?何况法律?!

四、关于乙资源公司所称的给付答辩人11446751元的问题

在乙资源公司提交的给付了答辩人11446751元的明细表中,有四笔合计768038元应减去,分别是:12010419日的54638元,该笔支出无依据;2201077日的40万元,该笔款未转给答辩人;3201083日岳某签收的13400元安全帽和劳动服款,因双方所签合同中无此费用支出,因此,该笔费用即使真的是岳某签收,也与本案无关;42011127日的30万元,该笔款未转给答辩人。

综上所述,根据相关法律规定和最高人民法院的审判指导意见,作为实际施工人的张某所诉的320万元施工款及其利息应由乙资源公司单独给付,答辩人不承担给付责任,退一步讲,即使答辩人应承担责任,则至多在1136元的范围内承担补充给付责任。

                                               答辩人:河北甲建筑安装工程有限公司

                                                           0一二年十一月六日

 

(三)

                    蔡某诉某某房产公司、张某商品房预售合同纠纷案                         

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

  河北道申律师事务所依法接受本案原告蔡某的委托,指派我担任其代理人,参与本案的诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

  代理人认为:本案事实清楚,证据确实充分,法律关系明确,足以认定被告某某房地产公司在明知与张某签订《认购意向书》会损害蔡某利益的情况下,仍与张某签订了《认购意向书》,根据我国《合同法》第52条第(二)项“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”之规定,应当确认两被告所签《认购意向书》无效。

  一、原告为购买案中争议房产向被告某某房产公司交纳565905元购房款的事实清楚,证据确实充分,足以认定。

  已如原告在诉状中所称:200911月份,原告看中了被告某某房地产公司开发建设的邯郸市某某家园3号楼2单元20层东户单元房。经双方协商,由原告向某某房产公司一次性付款565905元购买上述房产,付款后就上述房产签订《认购意向书》,待具备签订正式《商品房买卖合同》条件时再签订正式《商品房买卖合同》。2009121日,原告以银行转账方式向某某房产公司分两次转款565905元,转款银行向原告出具了该两次转款的银行回执单。

  上述事实由原告所举证据——“中国建设银行转账凭条”和“中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单”证实,因此,证实原告为购买邯郸市某某家园3号楼2单元20层东户单元房,向被告某某房产公司转款565905元的事实是无可争议的,应予认定。

  二、被告某某房产公司本应就案中争议房产与原告签订《认购意向书》,却与被告张某签订了《认购意向书》,侵犯了原告的权益,依法应确认为无效。

  本案中,被告张某并没有向某某房产公司转款565905元,张某之所以能以自己名义与某某房产公司就案中争议房产签订《认购意向书》,原因是原告托张某将565905元转款凭条交给某某房产公司时,张某出于侵害案中争议房产真正购买人蔡某的故意,要求某某房产公司与其签订《认购意向书》。某某房产公司在明知转款人和购房人系原告的情况下,以实际行为配合了张某的侵权故意,并与张某签订了《认购意向书》,根据我国《合同法》第52条第(二)项“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”之规定,应当确认被告某某房地产公司与张某签订的《认购意向书》无效。

  三、关于“恶意串通”的法律认定

  所谓恶意串通,简单地说,就是当事人明知其通谋的行为后果将损害他人的利益,仍相互配合实施了该行为。对此,我国最高审判机关和权威《合同法》理论解释的意见是一致的。应强调的是,“恶意串通”并非只是以当事人积极密谋、相互磋商为表现形式,还可以表现为“一方作出意思表示,对方明知实施该行为会侵害第三人利益,而以默示的方式接受”——见代理人提交的最高法院和权威解释关于认定“恶意串通”的材料。

  本案的情况正是如此,第一,非565905元权利人和转款人的张某知道不能以自己的名义签订《认购意向书》,也知道如果以自己名义签订了《认购意向书》,就会侵害蔡某的利益,但其却要求某某房产公司与其签订《认购意向书》,这不是“恶意”是什么?!第二,某某房产公司在明知转款人是蔡某,在没有蔡某任何声明和授权的情况下,以积极行为配合了张某的“恶意”,与张某签订了《认购意向书》,导致蔡某不能再签订《认购意向书》,丧失了取得合同对价的房产的权利,这显然是“侵害第三人利益的恶意串通”。

  换句话说,如果某某房产公司否认恶意串通,则其何以能在原告要求其将《认购意向书》上的名字变更成原告时,告知原告非经张某同意不能变更呢?这不正说明了两被告的恶意串通事实吗?!

  四、关于张某所举录音资料的证明价值

  被告张某为证明原告将案中房产赠与给了她,向法庭提交了一份录音资料,主要内容为“(原告说)你和蔡某之子不过的意思也亮明了,就这个样,但是我现在给你买的那套房子我现在想收回来,我给你的房子现在你们不过了,我给你是让你们过,但是你们不过了,我的房子想收回来,收回来想让你配合把这个名字改过来,你看我将来就这点钱,我现在手里也没有钱,我将来养老怎么办,看你怎么想。(张某回答:上班不方便给你说话,挂电话)”。

  由以上录音内容可见,原告和张某为房产【不能确证是争议房产,因为还有另一套面积58平方米的房产】是否成立赠与关系进行过协商,被告张某以此主张争议房产赠与成立,该房产已经归属张某,但张某的主张显然不能成立,理由很明显:

  其一,本案中没有证明赠与成立的其他有效证据,《认购意向书》和《交款收据》虽是张某的名字,但事实是原告交购房款后委托张某代其将《银行转款凭条》交给某某房产公司的过程中,被张某恶意要求某某房产公司给其出具了《交款收据》,并签订了《认购意向书》,张某主张的赠与成立是建立在《认购意向书》无效的基础之上的;

  其二,录音内容不能证明原告是何时、在什么情况下将争议房产赠与给了张某,因为本案至少存在四种可能:一是原告出资以张某名义在某某家园购买了另一套面积58平方米的房产,录音资料中所称的赠与是指该套房产【证据证明有该套房产,原告为此出资8万元,此可能成立】;二是张某与某某房产公司签订《认购意向书》前原告表示将争议房产赠与给了张某【此可能排除,因为没有证据证实】;三是张某设置圈套先与某某房产公司签订《认购意向书》,原告面对既成事实,无奈表示在张某和蔡某之子好好过日子的前提下,可以将争议房产赠与给张某和蔡某之子【此可能不能被确证】;四是原告自己买房子,然后让张某和蔡某之子居住【证据表明有此可能】。以上四种可能是建立在审查判断证据的逻辑性原则上所作推理,应作为审理本案的证据采信原则。

  综上两点,在现实中父母为子女结婚购买房产,普遍是购房的父母将房产登记为自己名字(或自己子女名字),然后让子女婚后居住,从而避免万一子女离婚时非购房方争夺房产,这是什么?这是众所周知的交易习惯,根据我国《合同法》第62条确定的“合同不明依交易习惯确定”的原则,同时根据最高法院《民事诉讼证据若干规定》第64条确定的“审查判断证据的经验法则”,应当认定案中房产系原告购买并所有。尤其是,本案审理的是“《认购意向书》是否有效”,不是“赠与是否成立”,在某某房产公司没有购房交款人蔡某的任何声明或授权与身为购房关系第三人的张某签订《认购意向书》的情况下,这不是“侵害第三人利益的恶意串通”是什么?!

  同时,必须强调的是,实践中欲图侵占他人财产的人总是会设置一些圈套,搞一些虚假的或断章取义的,甚至又有点“貌似有理”的录音或证言等,但是,搞法律工作的人都知道一个理儿——证据必须确实充分,必须具有排他性,证据证明的事实必须具有合理性……试问?被告张某提交的录音资料能达到上述证明标准吗?!况且证据证明(张某也当庭承认)确实以张某名义在某某家园购买了一套面积58平方米的房产,原告也确实为张某购买此套房产出8万元钱【如有必要,法院只要调取一下原告委托案外人高佳向张某转款8万元的银行转账记录即可明确】。因此,“录音资料”所称的赠与房产是另一套面积58平方米的房产,录音资料不能否认“恶意串通”的成立。

  五、关于被告张某不敢正视事实,一再颠倒是非的种种表现。

  按照被告张某的说法,原告是将价值近50多万元的财产赠与给了她,赠与的理由是其和原告儿子复婚。50多万元对靠工资吃饭的原告夫妇意味着什么?意味着一辈子的省吃俭用,意味着毕生积蓄,意味着晚年能否过得体面……。原告夫妇一辈子的辛苦积累难道就是为了张某这个让原告反感的唯利是图的女人与儿子复婚吗?!被告张某对原告夫妇有那么大的吸引力吗?!在此,代理人按原告的意思向法庭说明以下三个事实:1、张某与原告儿子是在舞厅认识并恋爱的,张某与原告儿子结婚前向原告夫妇隐瞒了这一事实,原告夫妇知道这一事实后多次向他人表示:如果早知道张某和蔡某之子是在舞厅认识的,绝对不会同意他们结婚。因此,被告张某不值得原告夫妇付出终生积蓄让其复婚一段时间!2、张某为人处世唯利是图,与蔡某之子结婚后几次想占有原告夫妇财产,稍有不如意便不理原告夫妇,还对原告夫妇讲“我从来就没办过吃亏的事情!”,原告夫妇在开庭前通过电话对张某亲生母亲讲张某想侵夺原告巨额财产时,张某亲生母亲说“让她胡闹吧,她这一辈子不会有好结果的。”3、原告已经附条件的给张某在早于本案《认购意向书》签订前在某某家园购买了一套约58平方米的房产,原告没有必要再赠与其房产。以上三个事实至少说明了被告张某一贯不诚实的表现,根据最高法院《民事诉讼证据规定》第64条法官审查判断证据应遵循的“经验法则”,应当确认其陈述的签订本案争议的《认购意向书》的缘由是不实的,是虚假的。

  最后,被告张某所举其父母和姑姑所写的“情况说明”,鉴于这些证人均未到庭,且又与张某有严重利害关系,依法不应采纳。

  综上所述,本案清楚的事实和确凿的证据表明,被告某某房产公司和张某恶意串通签订了侵害原告利益的《认购意向书》,根据我国《合同法》第52条第(二)项,应当宣告该《认购意向书》无效,以维护法律的正确实施和原告的合法权益。

                     代理人:河北道申律师事务所

                                                                  师:赵学武                                    2010年11月11

 

(四)

答 辩 状

答辩人:河北某某建筑安装工程有限公司

法定代表人:张某   该公司董事长

被答辩人:王某

被告:岳某

被告:某集团某某资源开发有限公司邯郸机电安装分公司

答辩人因被答辩人提起建筑材料租赁合同纠纷一案被追加为被告,现答辩如下:

一、本案现有证据不能证明被答辩人王某所称的岳某占有了其租赁物152万元,王某所举证据能够证实岳某占有其的租赁物仅为钢管9342米和十字扣1500个,根据租赁合同约定,该两项物品折价173560元。

根据双方所签《建筑器材租赁合同》中乙方签章一栏中清楚写明的“乙方代办人:盖某 李某 程某”可证,甲方王某认可租赁合同履行中乙方的经办人系盖某、李某或程某,这就是说,合同双方的意思表示为:只有岳某或盖某、李某、程某才能代表乙方交接租赁物,其他人不能代表乙方交接租赁物。而且,由被答辩人所举证据——第十五项目经理部通讯录【卷129页】可证,岳某系邢钢水处理工程的土建施工经理,盖某系土建技术总管,李某系会计,程某系生产工长,因此,由盖某、李某、程某作为乙方履行租赁合同的代办人,具有相当合理性,符合行业惯例和生产实际情况。

基于以上合同约定,再审查被答辩人王某提交的大量施工物品的交接单据,就一目了然,王某提交的大量施工物品单据中只有201037日的一张单据有租赁合同约定的代办人李某的签字,其他的单据均没有岳某或盖某、李某、程某的签字。在作为原告的王某没有任何证据能够证明其提交的其他大量施工物品系乙方代办人签收,乃或是乙方代办人委托的人签收,也不能证明系乙方施工人员签收并用于了邢钢水处理工程施工【如此构成表见代理行为或职务行为】的情况下,怎能确证王某提交的除李某签字之外的施工物品交接单据的真实性?!相应地,又怎能判决让岳某或其他单位承担赔偿责任?!

判决必须以证据确证的事实为依据,这是没有任何疑问的裁判规则,在上述基本事实都没有查明的情况下,原两审判决就认定王某提交并自称的所谓大量施工物品全部交给并用于了邢钢水处理工程,依据何在?!又怎能不错?!

事实上,无论岳某是否到庭,法庭都必须查明原告王某诉请所依据的事实和理由。身为被告与合同签订人的岳某未到庭的审理规则是:原告王某所举证据必须能够证明其陈述的施工物品交给了岳某或代办人,最低限度说,必须能够证明交给了乙方施工人员并用于了邢钢水处理工程。举个简单例子:张三起诉李四索要多笔借款,结果该多笔借款单据中只有一个系李四或李四委托人的签字,其他的借款单据都是王五、赵六、胡七等人签字的,而张三又证明不了王五、赵六、胡七等人与张三是什么关系?王五、赵六、胡七等人所借款项是否给了张三或是否用于了张三的业务,能仅根据张三的陈述认定王五、赵六、胡七等人借款条显示的借款系李四所借,进而判决李四偿还张三吗?!如果强行认定,只能是极其荒谬的认定!!!本案亦然。

被告未到庭的审理规则只是在原告有相应证据证实基本事实的情况下,推定系被告所为,而非毫不考虑证据认定规则,原告说什么就是什么,否则,只能是违背审判规则的错误判决。

而且,根据王某在签订合同后未按照《租赁合同》约定要求租赁方交纳押金的事实,也足见王某交付的租赁物数量不多,价值不高,否则,王某怎么可能在合同清楚约定租赁方需交纳押金的情况下,向租赁方交付高达百万元的租赁物而免收押金?!这符合合同约定吗?!符合交易习惯吗?!不符合合同约定和交易习惯的事实只能说明王某交付的租赁物不多,这也充分印证了王某交付的租赁物只有钢管3342米和十字扣1500个的真实性。

二、第二被告机电安装分公司第十五项目经理部系邢钢不锈钢生产线污水处理工程的中标人某集团某某资源开发有限公司委托的法定工程项目管理机构,第十五项目经理部在《租赁合同》上以“担保单位”名义盖章依法应认定为“自己为自己担保”的自己签订租赁合同的行为,即本案的法定被告应为某集团某某资源开发有限公司或第二被告机电安装分公司。

由第二被告提交的证据——邢台钢铁公司与某集团某某资源开发公司所签的《协议书》;原告王某所举——邢钢不锈钢生产线污水处理工程项目管理机构的照片【卷129132页】等证据可证:邢钢不锈钢生产线污水处理工程项目的中标单位系某集团某某资源开发公司,某集团某某资源开发公司中标后委托其下属机构机电安装分公司成立了第十五项目经理部,专门负责管理中标项目。鉴于某集团某某资源开发公司与其下属机构机电安装分公司之间的隶属关系和机电安装分公司的分公司性质,某集团某某资源开发公司委托其下属机构机电安装分公司成立第十五项目经理部,专门负责管理中标项目的行为并不违法,换句话说,机电安装分公司第十五项目经理部的行为代表了机电安装分公司的行为,机电安装分公司的行为代表了某集团某某资源开发公司。

因此,机电安装分公司第十五项目经理部在《租赁合同》中乙方一栏以担保单位名义的盖章就应认定为“自己为自己担保”的自己签订合同行为,相应的行为后果就应由法定中标单位某集团某某资源开发公司承担。事实上,原告王某也正是基于相信第十五项目经理部系中标人代表的意思才让第十五项目经理部提供了担保,尽管名称上系担保,但必须以该民事行为的实质界定其性质,不能以当事者有偏差的法律认识界定行为性质,要不然最高法院也不会出台司法解释规定众多诸如“名为投资,实为借款的,应认定为借款”等意见。

同时,第十五项目经理部作为中标人的现场管理机构,其为施工之需所为的经济行为之后果依法应由设立该项目经理部的单位承担,因为项目经理部代表了设立机构的意思,本案中第十五项目经理部签订《租赁合同》完全符合民法与合同法中民事行为合法有效的要件,不存在项目经理部所为经济行为无效的问题——见学者对项目部性质和经济行为后果承担问题的观点【附件1】。

退一步讲,即使认为第十五项目经理部在《租赁合同》上的盖章系提供担保,也不能认为该担保系法人职能部门提供的担保因而无效,因为第十五项目经理部系中标人设立的专门项目管理机构,最低限度说,项目经理部在中标项目施工范围内的行为代表了中标单位的意思,项目经理部实施的与施工有关的经济行为应视为中标单位的行为,既然本案中的提供担保行为系一个合同行为,其结果必然是合法有效行为,不存在无效问题——见学者对项目部性质和经济行为后果承担问题的观点【附件1】。

三、根据某集团某某资源开发公司与答辩人所签《工程施工劳务分包合同》的清楚约定,应认定本案的租赁合同系某集团某某资源开发公司所签。

某集团某某资源开发公司与答辩人所签《工程施工劳务分包合同》第6.2.5条约定“(某集团某某资源开发公司)按时提供图纸,及时交付应供材料、设备,所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要”;第6.3.9条约定“(答辩人)妥善保管、合理使用承包人提供或租赁给分包人使用的机具、周转材料及其他设施”;第9.6条约定“承包人应提供的周转材料、低值易耗材料一览表建附表三”。由上述约定可证,在转包人某集团某某资源开发公司与被转包人即答辩人之间,本案《租赁合同》约定的周转材料由某集团某某资源开发公司向答辩人提供,这也是第十五项目经理部在《租赁合同》上盖章的真实缘由,否则,在第十五项目经理部与《租赁合同》没有实质关联的情况下,其会毫无理由的盖章并承担风险责任吗?!盖章就有理由,该理由就是其为本案租赁的周转材料的提供方。

四、某集团某某资源开发有限公司与答辩人之间系中标工程整体转包关系,该转包行为无效,法律后果为:因邢钢不锈钢生产线污水处理工程所欠的第三人债务,在第三人提起的诉讼中,依法应由法定中标人某集团某某资源开发有限公司承担。

由第二被告提交的证据——邢台钢铁公司与某集团某某资源开发公司所签的《协议书》、某集团某某资源开发公司与答辩人所签的《工程施工劳务分包合同》可证:身为中标单位的某集团某某资源开发公司将中标工程全部转包给了答辩人,违反了我国《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定,该转包行为当然无效。本案的问题是:在转包行为无效的前提下,在作为向中标工程供货的第三人对中标人和被转包人、实际施工人提起的索赔货款诉讼中,被转包人是否承担赔偿责任?如果被转包人依法应当承担赔偿责任,则答辩人就不能免除对王某的赔偿责任,否则,就不能判决答辩人对王某承担赔偿责任。

对于上述问题,基于某集团某某资源开发公司的法定中标人、法定施工单位性质,基于中标人对包括建设单位邢台钢铁公司在内的社会承诺产生的社会公信力,就应当认定凡是因中标项目施工产生的债务在对外关系上,只能以中标人为责任主体——见最高法院《民事审判指导与参考第35期》第70页【附件2

五、答辩人、某集团某某资源开发有限公司、岳某之间的纠葛相对于作为第三人的王某而言系另一法律关系,与本案不能混同。

基于前述阐明的中标人系中标工程所欠的第三人债务的法定承担主体的理由,在本案系作为第三人的王某提起的索要货款的诉讼中,就不应判决被转包人即答辩人承担赔偿责任。答辩人、某集团某某资源开发有限公司、岳某之间的纠葛相对于作为第三人的王某而言系另一法律关系,与本案不能混同。

尤其是,根据答辩人所举证据——答辩人与岳某签订的《工程项目承包安全协议》、岳某的《承诺书》和《保证优先支付农民工工资承诺书》可证,答辩人与岳某之间也是转包关系,岳某系实际施工人,而答辩人对岳某所签《租赁合同》并不知情,而反观第二被告,却对岳某所签《租赁合同》十分清楚,因为其盖章认可,因此,从答辩人不知情的角度看,答辩人也与本案中《租赁合同》的签订和履行无关,不应判决答辩人承担责任。

综上所述,本案清楚的事实表明,能够认定的岳某占有王某的租赁物仅为钢管9342米和十字扣1500个,根据租赁合同约定,该两项物品折价173560元。而且无论本案赔偿数额多少,都与答辩人无关,不应判决答辩人承担责任。

             答辩人:河北某某建筑安装工程有限公司

 

                0一一年十月二十四日

 

 

 

  (五)

                                        某建筑工程公司与某路桥公司建设工程施工合同纠纷案

                        反诉证据目录

 

                   说明:为避免证据重复提交,本诉已提证据视为反诉所提证据

 

证据

组别

证据

分项

证据名称

证据主要内容

证据形式

页数

备注

 

 

 

1

《劳务施工合同》

某公司与某公司之间的权利义务约定

复印件(原件保存于某公司)

31

见本诉证据

2

 

《委托书》等

某公司授权石某为其施工负责人及授权范围等

复印件(原件保存于某公司)

4

见本诉证据

3

《营业执照》、《安全生产许可证》

 

某公司施工资质

复印件(原件保存于某公司)

2

见本诉证据

4

《费用报销单》、《某县指挥部汇报》

某公司20095月份进场,某公司签订《劳务合同》前知道中标人是中城建某工程公司

复印件(原件保存于某公司)

13

 

 

 

 

5

 

 

 

 

《某公司项目部人员7-9月份工资表》、《结算单》、《某县公安局立案告知书》

 

 

 

某公司于2010108日退出施工,2010108日后系某公司单独进行的施工并通过了竣工验收等。

 

 

 

复印件(原件保存于某公司)

 

 

 

8

其他相关证据也能印证某公司于108日退出施工(比如20101010日后的付款单据再无石某签字)

 

6

《某县指挥部汇报》、《会议纪要》、《承诺书》等

因某公司过错造成严重阻工,导致某公司为顺利完工不得已替某公司垫付了其欠付的施工费

 

复印件(原件保存于某公司)

 

12

部分见本诉证据,其他相关证据也能印证此问题

7

《报销单》

某公司为项目支出的可以量化的主要管理性费用2768524元(非材料及施工费)

复印件(原件保存于某公司)

908

 

9

2010252010910《会议纪要》、《石某承诺书》、《中间结算单》、《某收款明细及相应单据》

某公司按约支付给了某公司施工费,不存在违约支付施工费问题

复印件(原件保存于某公司)

 

 

 

 

见本诉证据

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

10

《某公司劳务队中间结算单》

某公司应付某公司结算价为36477863

复印件(原件保存于某公司)

11

见本诉证据

11

《某公司收款明细汇总》

某公司向某公司及其施工作业队共付款40788000

复印件(原件保存于某公司)

286

见本诉证据

 

12

某公司退出施工后,某公司代付款项明细

某公司于2010108日退出施工后,某公司为弥补某公司过错造成的阻工等问题,保证顺利施工垫付资金14017349

 

复印件(原件保存于某公司)

 

891

 

见本诉证据

 

 

13

 

《收款收据》、《借条》、《会议纪要》

某公司代某公司支付民工工料款500万元,某公司收某公司借款300万元(该300万元以某公司直接代某公司支付工料款为表现形式)

 

复印件(原件保存于某公司)

 

7

见本诉证据,其他相关证据也能印证此问题。

 

14

《某公司外欠款汇总》

某公司代某公司支付的款项的依据为石某签字的费用清单

复印件(原件保存于某公司)

27

 

15

《某公司申请加入某市公路施工企业联合会申请书》

某公司支付100万元入会费系自愿,系其履行的会员义务,该100万元入会费与本案不属同一法律关系

复印件(原件保存于某公司)

34

 

重点提示:某公司所举证据1314150152163等页显示洪某、蒲某、盛某系某公司派驻的施工部门负责人,该三人分别任财务部负责人、工程部负责人和合同部负责人。

提交人:河北道申律师事务所  赵学武律师

提交日期:2011912

 

 

                                                                                                                                                                           (六)

邯郸市交通局诉邯武公路发展公司建设工程施工合同纠纷案
证据目录
 

组别
编号
证据名称
证据内容
备注
 
 
 
第一组
1
邯武公司一届四次董事会决议
证明邯武公路养护由邯郸市交通局承包管理,1997年和1998年两年的养护包干费用为330万元,1999年养护包干费用为218万元。
复印件,原件在邯武公司
2
邯武公司二届一次董事会决议
证明邯武公路2000年的养护包干费为218万元
复印件,原件在邯武公司
3
邯武公司三届五次董事会决议
证明邯武公路2001年的养护包干费为218万元
复印件,原件在邯武公司
4
邯武公司三届六次董事会决议
证明邯武公路2002年的养护包干费为218万元
复印件,原件在邯武公司
 
 
 
 
第二组
5
邯武公司2003年11月9日董事会备忘录
证明邯武公司董事会就邯武公路2003年的养护费问题进行了协商,并初步达成邯武公路2003年的养护包干费为180万元的意见。
复印件,原件在邯郸市光大公路开发公司
6
邯武公路日常养护及路产、路权管理费用测算
证明邯武公路2003年和2004年的日常保养费用测算为203.736万元
复印件,原件在邯郸市交通局公路养护处
7
关于邯武公路日常养护及管理费用的函
证明邯武公司认可2003年和2004年邯武公路的日常养护及管理费用130.94万元(不包括绿化管护费)
复印件,原件在邯郸市交通局公路养护处
8
关于干线公路日常养护费的说明
证明邯郸市交通局公路养护处回应邯武公司,将邯武公路每年的日常养护费用定为188.42万元
复印件,原件在邯武公司
9
邯武公路日常保养管理协议书
证明2005年和2006年邯武公路的日常养护管理费用为130.94万元
复印件,原件在邯郸市交通局公路养护处
 
 
 
第三组
 
 
 
 
 
 
 
第三组
10
邯郸市交通局2003年8月11日局长办公会会议记录
证明邯武公司认可邯武公路的日常养护费用测算由邯郸市交通局公路养护管理处负责制定
复印件,原件保管于邯郸市交通局档案室
11
邯郸市光大公路开发有限公司证明
证明邯郸市交通局公路养护处接受邯郸市交通局委托于1997年至2004年为邯武公司进行了邯武公路的日常养护管理
 
原件
12
 
邯郸市交通局公路养护管理处证明
 
证明邯郸市交通局公路养护管理处自1997年至2004年为邯武公司进行邯武公路日常养护的相关情况
 
原件
13
邯武公司合作者光大公司2009年2月26日在邯郸市政府和伊春市政府等部门协商解决邯武公司问题会议上的书面发言意见
证明:1、邯武公司的两合作者之一光大公司认可欠付邯郸市交通局养护费1026万元;2、伊春市政府、光明集团、河北银达以及邯武公司等所有邯武公司的关联方在两地政府正式会议上听取了光大公司陈述的邯武公司欠付邯郸市交通局公路养护费1026万元的明确意见。
 
副本,原件在邯郸市光大公路开发有限公司
14
伊春市政府和邯郸市政府协商解决邯武公司问题的会议内容录音
证明光明集团代表邯武公司合作者银达控股有限公司(原BVI银达公司)认可欠付邯郸市交通局公路养护费1026万元等内容
复制光盘,原件在邯郸市交通局档案室保管
 
 
 
 
 
 
第四组
15
邯郸市交通局邯交函(2006)70号
证明2006年6月份邯郸市交通局向邯武公司发函催要欠付的1026万元公路养护费
复印件,原件在邯武公司
16
 
邯郸市政府与伊春市政府协商解决邯武公司问题的会议备忘录
证明2009年2月26日包括伊春市政府、光明集团、河北银达、BVI银达和邯郸市交通局、邯郸市光大公路开发有限公司以及邯武公司在内的所有邯武公司关联方均认可邯武公司欠付邯郸市交通局的公路养护费应予2009年12月31日偿还完毕。
 
复印件,原件在邯郸市交通局档案室
17
 
伊春市政府就邯武公司问题向邯郸市政府的发函
 
证明伊春市政府代表邯武公司合作者银达控股有限公司(原BVI银达公司)的实际控股人光明集团认可欠付邯郸市交通局公路养护费应予偿还
电子文档下载件,原件在邯郸市人民政府常委副市长冯连生秘书张聪处
18
 
付款票据
证明邯武公司已偿付邯郸市交通局邯武公路养护包干费496万元
复印件,原件在邯郸市交通局财务处
19
 
申请书
申请法院委托法定道路工程施工审价部门对2003年和2004年邯郸市交通局公路养护处为邯武公司进行邯武路养护的养护费用进行审价,确定邯武公司欠付邯郸市交通局2003年和2004年的公路养护费数额。
 
原件

 
提交人:赵学武     提交日期:2010年3月17日
 
 
 

 

(七)

李某诉某房产公司拆迁纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

  我依法接受本案被告某房地产开发有限公司的委托,担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实提出以下代理意见,请法庭予以重视并采信。

  代理人认为:本案事实清楚,证据充分,法律关系明确,依法应当认定李某已将其和某房地产开发公司所签《房屋拆迁产权调换房安置协议》中的权利义务一并转让给了第三人杨某,某房地产开发公司和李某之间已不存在任何权利义务关系,依法应驳回李某的全部诉讼请求。针对该观点,分述如下:

  一、某公司所提证据客观充分,足以证实李某已将其在《安置协议》中的权利义务转让给了第三人杨某。

  由某公司所举证据1——《协议书》、证据2——《某某公司证明》、证据3——《李某所写收款条》、证据4——《杨某交付购房款发票》、证据7——证人张某的书面证言,以及第三人杨某申请法院向某某公证处调取的李某谈话笔录,可见,以上证据已形成了一个完整的拆迁房屋回购权利(或者说是产权调换房取得权利)转让合同的证据链条,在这一证据链条中既有转让方李某夫妇和受让方杨某夫妇所签转让协议,也有所转让的拆迁房屋产权单位某某公司同意转让的书面证明,还有李某所找的这次转让的中介人张某的书面证言,以及李某在转让后的2006913日仍表示其转让给杨某的是房屋购买权利的谈话笔录。

  可以确切地说,以上证据证明了一个铁的事实:某房地产开发公司于20031127日和李某签定了《房屋拆迁产权调换房安置协议》,李某因此从某公司取得了回购房屋的权利(或者说是取得产权调换房的权利),之后,李某经拆迁房屋的产权单位某某公司和《安置协议》的一方当事人某公司同意,于20031225日和杨某、张某签定了拆迁房屋回购权利转让协议书,将其从某房产公司手中取得的拆迁房屋回购权利转让给了杨某和张某,接着,徐某于200419日从受让人杨某手中取得了拆迁房屋回购权利转让款5万元,杨某向某房产公司交纳了购房差价款41500元并享有了取得产权调换房的权利。

  以上事实清楚明确,不容置疑,李某将其在《安置协议》中的权利义务一并转让给第三人杨某的行为完全符合我国《合同法》第88条“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”,且该权利义务转让合同已履行完毕,无任何违法情形,而且根据我国法治的基本原则——“公权力:法无明文规定即禁止,私权利:法不禁止即自由”,因此,应当认定李某和杨某之间的拆迁房屋回购权利转让合同合法有效。相应地,既然李某已将其在《安置协议》中的权利义务一并转让给了杨某,某房产公司就解除了与李某的权利义务关系,现李某起诉某房产公司履行《安置协议》,岂不是无源之水,无本之木的恶意缠诉之举?!

  二、李某的辩解依法均不能成立。

  我们抛开前述清楚明确的事实和充分确实的证据不论,单论李某举出的这个让其奉为至宝的“公证书”,依法也不能作为认定李某主张的根据。显而易见,该“公证书”公证了一份只有李某夫妇签字的“委托书”,没有李某所称的受托人杨某的签字认可,不具备委托合同的生效要件而不具有法律效力,如果这样的“委托书”都能生效,则明天我就去公证一个“委托书”,全权委托李某将其所有的财产交给我,归我所有,这决不是什么笑话,而是依据李某的逻辑得出的必然结论,因此,李某这种违情悖理的邪说不值一驳。尤其是,该“委托书”不论生效与否,都不是李某和杨某之间拆迁房屋回购权利转让合同是否生效的条件,也就是说,影响李某和杨某之间拆迁房屋回购权利转让合同法律效力的要件有三个:1、李某和杨某就转让问题的协商一致;2、拆迁房屋产权单位峰峰矿区网通公司的同意;3、某公司的同意。

  退一步说,假如《公证书》成立,依法也不能成为支持李某主张的证据。

  第一、根据合同的解释规则不能认定李某的主张成立。根据《合同法》第125条“当事人对合同条款理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”,根据上述目的解释、体系解释和文义解释等合同解释规则,具体到本案:

  1、根据合同解释的目的解释规则应认定杨某和李某之间是回购权利转让关系。由“委托书”中清楚显示“由杨某与某房地产公司签定拆迁协议,并用杨某姓名购买新房”的表述可见,李某是让杨某与某房产公司签定拆迁协议并购房,让杨某购房就是合同的性质和目的,李某和杨某之间就是房屋拆迁回购权利转让关系。尽管某房产公司没有再和杨某另行签定《拆迁协议》,但本案中杨某受继于李某权利的事实和性质却不能否认杨某和某房产公司之间具有《安置协议》的履行关系,交易过程的些许不规范并不能改变交易的事实和性质。

  尤其是,第三人杨某申请法院向某公证处调取的李某谈话笔录中清楚显示了李某直到2006913日仍是让杨某买房,这足以说明李某转让的是产权调换房取得权利,而非授权委托。

  2、根据体系解释规则应认定李某和杨某之间是回购权利转让关系。李某和杨某之间的转让协议和交付转让款的交易证据便是整个转让关系的有关条款,足以证实李某和杨某之间是拆迁房屋回购权利转让关系。

  3、根据交易习惯和诚实信用原则解释方法应认定李某和杨某之间是回购权利转让关系。其一、李某已收取杨某5万元转让款,且杨某已向某房产公司交纳购房款,两个合同均已履行完毕;其二、李某和杨某素不相识,是通过中间人张某介绍为转让和受让回购权利而发生了一系列的交往关系,这一交易过程符合“房号”转让的交易习惯,如果将之解释为“委托”,显然是不符合交易习惯的荒谬认定;其三、诚实信用原则要求按照诚实信用的方法确定双方的权利义务关系,如果李某和杨某之间不是回购权利转让关系,便违背了本案的基本事实,也违背了诚实信用原则要求的不能滥用民事权利,不能出尔反尔、言而无信的交易规则。

  第二、根据证据的审查认定规则不能认定李某的主张成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”,具体到本案,如果李某和杨某之间不是拆迁房屋回购权利转让关系,则天底下有不图任何回报而贷款7万多元为一个陌生人代理购买回迁房的生活常理吗?!如果不是转让,则李某收取杨某的5万元怎么解释?!

  综上所述,本案的事实不可谓不清楚,证据不可谓不充分,道理也不可谓不明白,但李某何以仍起诉某房产公司履行其早已转让给了杨某的权利义务呢?相信法庭对本案中各方的道德品质会有一个明确的评价。

  三、李某向某房产公司主张安置补助费没有法律依据,不应予以支持。

  本案的基础法律关系,或者说主法律关系是拆迁房屋回购权利转让,安置补助费相对于“房号转让”是从权利,根据我国《合同法》第81条“债权人转让主权利的,从权利随之转移”,因此,李某将拆迁房屋回购权利转让给杨某的同时,基于回购权利而产生的从权利——安置补助费也相应同时转让给了杨某,也就是说,安置补助费的问题是李某和杨某之间的另一个法律关系,不涉及某房产公司,也不是本案要解决的问题,根据合同的相对性原则,李某无权向某房产公司主张安置补助费,因此,应驳回李某的该项诉讼请求。

  至于李某将“房号”转让给杨某后受杨某委托从国泰公司领取了部分安置补助费的事实,并不能否认向某公司主张安置补助费的主体已随“房号转让”而由李某转移给了杨某,这同样由合同的相对性原则所决定。

  四、《城市房地产管理法》第37条对本案没有针对性,应认定李某和杨某之间的拆迁房屋回购权利转让合同合法有效。

  本案中,李某和杨某之间是拆迁房屋回购权利(通俗地说是“房号”)转让,而不是房屋转让,转让“房号”和转让房产是两个不同的权利转让,“房号”转让是通过转让合同转让了取得房屋的权利,其后果并不涉及物权的变动,即不须到房产管理部门进行过户登记,国家房产管理部门对转让“房号”不予过问,而房屋转让是通过转让合同转让了房产,其后果是物权的变动,必须经过房产管理部门的过户登记才能产生房产的转移。可见,两种不同的权利变动是在两种不同的法律上进行的,权利的属性不同,后果不同,其适用的法律当然也不相同,因此,我国《城市房地产管理法》对本案没有针对性。

  必须强调的是:我国法律或行政法规中的有些强行性规定属于行政管理规范,当事人违反了这些行政管理规范的法律后果是受到行政处罚,民事合同的效力并不因此受到影响(比如车辆未过户发生事故原车主是否承担民事责任),这是由行政管理法律关系和民事法律关系的区别决定的,本案涉及到的《城市房地产管理法》第37条(六)“未取得房屋权属证书的房屋不得转让”即是如此,未取得房屋权属证书的房屋不予过户,但并不因此影响转让合同的效力,这也是由我国现行法律关于物权变动的模式——债权合同独立于物权变动的结果决定的,对此,我们庭前已向法庭提交了最高人民法院关于对《城市房地产管理法》第37条如何理解适用的权威阐述和相关案例,因此,《城市房地产管理法》第37条不适用于本案,依法应认定李某和杨某之间的拆迁房屋回购权利转让合同合法有效。相应地,某房产公司和李某之间现也不存在任何房屋安置和支付安置补助费的问题。

  综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,法律关系明确,依法应当驳回李某之诉讼请求,以维护法律的尊严和某房地产开发公司的合法权益。

  师:赵学武                                                                                                                                                                                                     2008年4月2

 

(八)

陈某某诉某置业公司商品房预售合同纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案原告陈某某的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

一、原告诉请解除商品房预售合同的法定条件已成就,依法应判决解除双方所签《商品房预售合同》,同时解除附随合同——《储藏室买卖协议》和《车位使用权转让协议》。

根据原被告201237所签《商品房预售合同》第七条“出卖人应当在20121231前,将经单体竣工验收合格的商品房交付给买受人使用。该房达到交付使用条件后,出卖人应当书面通知买受人限期办理交接手续,同时签订相关的物业管理合同。销售商品住宅的,出卖人同时向买受人提供《商品住宅质量保证书》和《商品住宅使用说明书》”,第八条(一)“出卖人如未按本合同规定的期限将房屋交付买受人使用,逾期不超过90日的,每逾期一天向买受人支付总房款0.01%的违约金;逾期超过90日的,买受人有权解除合同,出卖人承担违约责任,按总房款的3%向买受人支付违约金。”基于被告至今未将其开发的某小区3号楼竣工验收合格,将具备使用条件的涉案房屋交付原告使用(也未书面通知交付)的事实,原告诉请解除预售合同的条件已经齐备,依法应判决解除双方所签编号为【预】2012003442的《威海市商品房预售合同》,同时解除《预售合同》的附随合同——《储藏室买卖协议》和《车位使用权转让协议》。此外,原告虽然未在起诉状中明确请求解除《车位转让协议》和《储藏室买卖协议》这两个附随协议,但其却诉请返还车位和储藏室购买款,如果法庭认为原告诉请不明确,程序上应向原告释明,开庭时法庭已释明,代理人在庭审笔录中也明确了要求解除《车位转让协议》和《储藏室买卖协议》这两个附随协议,基于:主合同解除应同时解除附随合同、原告已诉请返还车位和储藏室款、代理人已在庭审中也予以了明确,因此,应一并判决解除。

二、原告起诉前已通知被告解除预售合同并要求赔偿损失,退一步讲,即使起诉前未通知被告解除预售合同,在解除合同条件具备时,法院也应当判决解除预售合同。

首先,根据证人张某和王某的当庭证言可证:起诉前原告曾委托其母亲找到被告总经理黄某要求解除预售合同并赔偿损失,以上两证人与本案无利害关系,且由于其记者客观采访报道的工作性质,其证言应予认定。

其次,退一步讲,即使起诉前原告未通知被告解除预售合同,原告通过公权力途径请求法院判决解除预售合同,也应得到支持。对此,虽然《合同法》第64条和第66条规定了解除合同应通知对方,但这是解除合同的私权力行使途径。法律并没有规定起诉请求解除合同应事先通知对方,由合同法第66条规定的被通知方对解除合同有异议的,诉讼解决前合同不解除的规定【即在判决解除前合同不解除】,也可见法律赋予了合同一方通过诉讼途径解除合同的权利。

再次,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖解释》)第15条第1款规定的:解除合同事先催告,催告后三个月不交房,乙方可请求解除合同。该规定对本案不适用,因为该规定还有“但书”——“但当事人另有约定的除外。”本案原被告双方在预售合同中明确约定了“被告逾期交房超过90日的,原告有权单方解除合同”,也就是说,本案原告不催告被告也可解除合同。

三、被告所举证据——《建设工程质量监督报告》不能证明涉案房屋2013331前经过了单体竣工验收合格,更不能证明涉案房屋被告已书面通知原告交付使用。

1、该《建设工程质量监督报告》系复印件,且无公章,证据形式不合法;

2、该《报告》出具时间是2013518,非2013331前;

3、工程竣工验收是一项程序严格的工程建设环节,根据建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》、威海市实施《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》细则等有关规定【见附件】,单体竣工验收的程序极其严格:要有《工程竣工报告》、《工程质量评估报告》、《勘察、设计质量检查报告》、《工程质量保修书》、《建设单位工程竣工质量验收报告》、《工程验收备案表》及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》、《质量监督机构工程质量监督报告》,等等,试问?被告有上述文件吗?!尤其是,不论被告是否有上述证据,根据双方所签合同第七条,如果被告在20121231之后逾期90日未书面通知原告交房的,原告有权解除合同,试问?被告在201341之前书面通知原告交房了吗?!事实上,正是由于被告不具备我国《合同法》、《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》等法律法规规定的交付使用条件,才没有书面通知原告交房,现原告诉请解除预售合同,依法应予支持。

4、反观被告提交的《报告》,只是一份被告内部的质量监督报告,报告结论是“同意备案”,签字人都是所谓的施工监督人员张良和张志超,没有签字,更无盖章,报告的内容极不规范,没有日期,很多栏目空白,上述《报告》根本不是法定的竣工验收和房屋交付使用文件,但被告却拿着这样一份残缺的文件支持其主张,足见被告一贯的欺诈购房者面目。

5、建设行政管理机关核发的《建筑工程竣工验收备案证》是工程验收工作中唯一对社会公众具有公示效力的法定证明文件,被告至今未取得。中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)中的强制性条文第6.0.7条规定:“单位工程质量验收合格后,建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件,报建设行政管理部门备案。”建设部在《关于发布国家标准<建筑工程施工质量验收统一标准>的通知》中明确规定编号为6.0.7的条文为强制性条文,必须严格执行,上述国家标准条文说明中明确规定:“建设单位应依据《建设工程质量管理条理》和建设部有关规定,到县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门备案。否则,不允许投入使用。”

四、被告应向原告承担违约责任和赔偿责任,具体如下:1、支付违约金38658元,计算方式为:991263元×0.01%×90+991263元×3%38658元,依据为双方所签预售合同第八条第(一)项。2、被告立即返还原告支付的购房款等款项991263元问题,因预售合同已解除,被告当然应及时返还购房款。3、关于支付原告已付购房款的利息69479元(截止2013428日)问题。根据《商品房买卖解释》第八条、第九条,最高审判机关对开发商的严重违约行为规定了支付购房者已付购房款利息并赔偿损失,参照该规定,本案同样是开发商严重违约,因此,应判决被告向原告支付已付购房款的利息。4、关于被告按银行同期贷款利率的150%向原告支付991263元自起诉之日至还清之日的利息问题。因为原告在起诉前已通知被告解除合同,因此,此时被告就应返还原告购房款,被告没有返还,根据最高人民法院关于逾期付款违约金——按人民银行贷款利率的130%-150%计算之规定,被告应自原告起诉之日起按银行同期贷款利率的150%向原告支付991263元自起诉之日至还清之日的利息。5、赔偿原告因合同解除发生的房屋升值既得利益和期待利益损失30万元。

我国《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中,原告花费991263元向被告购买海景房中的“楼王”,原告起诉时的20134月底相比于签订购房合同时的201237,原告购买的“楼王”至少上涨了26万元,根据《合同法》第113条,该上涨的26万元既是房屋的升值既得利益,也是原告的期待利益,如果不是被告严重违约逾期交房,如果不是被告违约改变小区布局,该26万元是原告的既得利益和已成就的期待利益,但现在却因被告的违约行为使原告失去了该26万元期待利益和既得利益,被告理应赔偿原告该26万元。否则,《合同法》规定的违约方赔偿守约方经济损失的条文将形同虚设,对此,可以逆向思维作出判断,假如被告因其他原因无法向原告交房导致被告解除预售合同,则被告能不赔偿原告该26万元房屋升值损失吗?!本案亦然。

综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,依法应当判决解除原被告所签的《商品房预售合同》,同时解除《预售合同》的附随合同——《储藏室买卖协议》和《车位使用权转让协议》,并判决被告立即返还原告购房款991263元,向原告承担违约任并赔偿原告损失。

   代理人:河北道申律师事务所

                                 律 师:赵学武                    0一三年七月十一日

 

 

(九)
赵某、马某诉中铁十局租赁合同纠纷案
一审代理词
 
尊敬的审判长、审判员:
河北道申律师事务所依法接受原告赵某、马某的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动,现根据今天法庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请法庭予以重视并采纳。
一、被告欠付原告租赁费和丢失租赁物赔偿款1028608元的事实清楚,证据确实充分,应予认定。
1、原告证据3——《脚手管及扣件租赁合同》证明:2011年3月28日,中铁十局邯长线第七项目部与邯郸市丛台区振海五金电料工具批发部签订了租赁脚手管和扣件合同,明确约定了租赁价格、不按期交租赁费的违约金、丢失损坏物品的费用计算方式等事项,可谓条款齐全,合法有效。
租赁合同第9.1.4条约定“丢失、损坏的周转材料,除正常收取租金外,由承租方负责赔偿,脚手架按15元/米赔偿,十字架按6元/套赔偿。”第10.2.2条约定“周转材料灭失、毁损不能归还,承租方赔偿由此给出租方造成的实际损失。”由于合同标的物是交回并再行出租的周转物,因此,如果承租方将租赁物丢失不能及时赔偿损失,必然的结果是出租方丧失了将租赁物再行出租给他人取得租金的收益(如果承租方将丢失租赁物的价款及时赔偿给出租方,则出租方可及时购买周转材料用于出租以获取收益)。所以,在租赁物灭失情况下,出租方的实际损失为两项:一是丢失租赁物的实际价值;二是出租方得到丢失租赁物赔偿款之前的租赁费。以上事实表明:租赁合同第9.1.4条和第10.2.2条的约定是相互说明、相互印证的,应当作为判令被告赔偿原告损失的合同依据,更何况,第七项目部财务负责人张某的证言对以上事实作出了清楚证明。
2、原告证据3——《租赁费统计表》、《租赁物品出库、入库单》证明:①被告提取、交回的租赁物品详细数量;②脚手管的租金后来变更为0.016元/米/天,扣件租金变更为0.0125元/套/天(变更后的统计表上有王某、胡某、方加魁签字认可);③张某证言证明了租赁物交接人郑某、王青、张军、范启、胡巍、王东、许春、张勇、胡某均是第七项目部工地材料保管或交接货人员。
3、原告证据4——《钢管扣件丢失赔偿报告》、《承诺书》证明:第七项目部总共丢失的租赁物品数量、单价和总赔偿金额393356.5元,该赔偿数额得到了第七项目部负责人王某、物资部长胡某和财务负责人张某的签字认可。
4、原告证据5——七张申请开《证明》、七张发票、转款凭证证明:第七项目部与原告核对租赁费数额后,向原告提出开具七张总金额为623980元的发票,减去第七项目部已付的两笔租赁费97402元和92549元,仍欠付原告租赁费434030元,以上事实得到了证人张某证言的印证。
5、第七项目部共丢失架管16515.5米、扣件22604套,从2013年1月10日起至2014年1月12日起诉之日止,应付租金数额为201221元(①16515.5米×0.016元×368天=97243元;②22604套×0.0125元×368天=103978元,①+②=201221元)
以上3、4、5三项的数额总计为:393356.5元+434030元+201221元=1028608元。
二、第一被告中铁十局集团有限公司中标涉案工程的施工任务后,转包给第三被告中建六局第二建筑工程有限公司,第一被告应和第三被告一同对原告承担连带给付责任。
本案涉案工程——邯长铁路扩能改造工程的中标施工单位是第一被告中铁十局集团有限公司,中铁十局集团有限公司将其中标的涉案工程委托给下属单位第二被告实施,第一、第二被告还成立了中铁十局邯长铁路扩能改造工程施工指挥部第七项目经理部,这些做法不违法,无可厚非。但是,作为第一、第二被告代表的中铁十局邯长铁路扩能改造工程施工指挥部与第三被告签订的《劳务分包合同》,其实质是将中标工程肢解后转包,因为本案无可争议的事实是第三被告完成的不仅仅是劳务,还有材料、机械(本案的租赁合同就是对转包事实的最好说明)(第二被告和第三被告之间的一起诉讼,(2013)济铁中民初字第11号判决书和山东省高级人民判决书生效判决书显示的事实是:第二被告称截止2013年5月15日,第二被告共支付给第三被告工程款81739382元,充分说明了第一被告和第三被告之间的转包事实)
根据《建设工程质量管理条例》第78条规定“转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《建筑法》第28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此,转包是一种违反法律强行性规定的无效行为,本案即是如此,应当认定第一、第二被告与第三被告之间就涉案工程进行了转包。
基于第一被告的法定施工主体地位,第七项目部欠付的租赁费应由第一被告和第三被告对原告承担连带给付责任,因为显而易见的事实是:原告与第七项目部签订租赁合同、提供租赁物时,并不知道第一被告和第三被告的转包关系,原告相信的是中标人第一被告成立的第七项目部,是与第七项目部签订的租赁合同。反之,如果通过国家招投标程序中标的施工人成立的项目部所进行的经济行为,中标人都可以以工程转包为由不对相对人承担经济责任,情理上讲得通吗?!转包岂不成了得利行为?!这与“不让违法者因违法行为获利”的民法理论是严重背离的,对此,最高人民法院的审判指导意见也是中标人与分包人对材料供应商承担连带赔偿责任——见附件(民事审判指导与参考第35期)
综上所述,本案事实清楚,证据充分,法律关系明确,依法应当判令第一、第二、第三三名被告连带给付原告租赁费、租赁物品赔偿款1028608元和利息31195元。
 
代理人:河北道申律师事务所
律 师:赵学武
二0一四年十月二十九日
 
 
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