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医疗纠纷

  律师提示:医疗损害赔偿案件虽然是一类较为专业的案件,但由于此类案件的关键是司法鉴定(以前或为医疗事故鉴定),而不主要是律师之间的医学知识较量,从这点说又不是律师的一个过于专业的服务领域。此类案件的代理需要依靠细致认真的工作态度和过硬的医学知识点、较强的分析说理辩驳及证据运用能力,去把握好司法鉴定环节的听证程序,当然这其中也必然需要较强的司法实务经验。


  主要涵盖医疗损害赔偿和医疗服务合同两个领域
  主要涉及:(1)医疗服务合同纠纷;(2)医疗损害赔偿纠纷;(3)美容服务纠纷。
  主要配套法律、法规和司法解释:1、《中华人民共和国侵权责任法》;2、《中华人民共和国执业医师法》;3、《中华人民共和国消费者权益保护法》;4、国务院《医疗事故处理条例》;5、国务院《医疗机构管理条例》;6、卫生部《医疗美容服务管理办法》;7、卫生部《医疗机构病例管理规定》;8、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,等等


本人承办的部分案件文书材料

 

(一)
关于某区人民法院审理某某诉某某医院
人身损害赔偿纠纷一案,严重违反法定程序超审限办案和应决不决,
严重侵害反映人合法权益的紧急情况反映


  某某政法委:
  现特向贵委反映邯郸市某区人民法院在审理反映人诉某某医院人身损害赔偿纠纷一案中严重违反法定程序超审限办案和应决不决,严重侵害反映人合法权益的紧急情况。恳请贵委查明事实,依法责成某区人民法院纠正,以维护法律的尊严和反映人的合法权益。
  一、某区人民法院应决不决,当断不断,严重违法,必须纠正。
  某区人民法院受理本案后,依据我国《民事诉讼法》第72条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条:“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定”。在反映人要求进行司法鉴定与某某医院要求进行医疗事故鉴定不能协商一致的情况下,依法委托了司法部首次公布的面向社会服务的司法鉴定权威机构——西南政法大学司法鉴定中心对反映人之子王某脑瘫的形成与某某医院医疗过错之间的因果关系及某某医院涂改病例进行了科学鉴定,并得到了西南政法大学司法鉴定中心合法、客观、公正的“司法鉴定第20011182号”鉴定书,委托鉴定程序合法公正。因为司法鉴定相对于“父与子”式的和既是“裁判员”又是“运动员”式的医疗事故鉴定显然更具公平、公正性。这是当前司法实务界的共识,为全国司法界普遍认同,此种全国审判指导性案例屡见不鲜。如其不然,我国也不会出现全国性的、专业分工细致的司法鉴定。而且依据最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》:“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论,系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据,当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《民事诉讼法》的规定,按民事案件立案受理”。因此,在本案反映人未要求追究医疗事故的行政责任,而只请求赔偿经济损失的情况下,某区人民法院委托权威司法鉴定机构进行司法鉴定既有立法依据,更有司法务实基础,司法鉴定的合法有效性不容置疑。否则,只能贻笑大方。
  至此,本案事实已基本清楚,某区人民法院于2002年6月28日第二次公开开庭审理本案后进入合议宣判阶段。但庭审结束至今已半年,某区人民法院在本案清楚的事实和清楚确凿的证据面前违法偏袒某某医院,一味迁就附和明显是在无理缠讼,欲拖垮早已身心疲惫的反映人的某某医院,对本案应决不决,当断不断,严重侵害了反映人的合法权益。具体违法事实表现为对某某医院的“借重新鉴定之名,行搅缠诉讼之实”的丑恶行径迟疑观望,不依法评判。
  由于西南政法大学“司法鉴定第20011182号”鉴定书鉴定结论为某某医院对王某脑瘫的形成负全部责任,某某医院为达到否不了就拖的目的,片刻不不停地申请重新鉴定。由其2002年12月17日提交的重新鉴定申请书可见,其申请重新鉴定的理由有二:1、原司法鉴定程序不合法,一是没有派人参加鉴定;二是鉴定人员不合格。2、鉴定结论错误,一是反映人产程中无宫内窘迫;二是王某娩出后没缺氧;三是王某脑瘫是因先天性脑发育不全所致,但某某医院医院的上述理由显然不能成立。
  第一,委托鉴定前,某区人民法院多次让双方当事人拿出有关鉴定的意见和书面陈述(均有笔录为证),反映人在咨询有关医学专家和查阅有关医学专著后依法公开向法庭提交了关于某某医院医疗过错及其与王某脑瘫形成因果关系的书面陈述,但某某医院却视法庭的通知于不顾,未提任何有关书面陈述。其现在却称“鉴定没有其陈述,只有反映人陈述”,其无理缠讼的面目尽显无遗。至于其称“我们认为(鉴定)仅凭当事人陈述即得出患儿目前脑瘫的结论”,更是错误。因为鉴定得出王某脑瘫是依据反映人随案提交的CT报告单、核磁报告单、中国康复中心博爱医院(脑瘫专科医院)的检查报告和邯郸市计划生育委员会组织专家对反映人之子进行的脑瘫鉴定等作出,而且反映人之子脑瘫也是本案中一个不争的事实。因此某某医院的上述诡称不值一驳。
  第二,鉴定结论作出后,某某医院就一直称鉴定人资历不深,水平不高,所以要重新鉴定。在法律明确规定和本案清楚的事实及确凿的证据均证实鉴定人资质毫无争议的情况下,由于某某医院的无理纠缠和某区法院的主观偏袒,害得反映人为证明司法部决定的正确而多方寻找证据。在反映人已向法庭提交证明鉴定人合法的司法部第2号公告和司法部于2002年10月25日对某区人民法院就司法鉴定合法有效的专门回复,某某医院现在仍称“我们认为鉴定人员不能胜任鉴定工作,必须由多科专家鉴定”,真不知某某医院视司法部的公告和规章为何物?因为司法部的第2号公告明确写明鉴定书的鉴定人彭邦万和雷显谋是专职司法鉴定人员,叶元熙是兼职司法鉴定人员。在某某医院没有申请司法部吊销彭邦万、雷显谋和叶元熙的司法鉴定资格前,其凭什么一再对鉴定人的鉴定资格评头论足!而某区人民法院对某某医院的这种评头论足竟然也将信将疑,迟疑不决。
  第三,某某医院称反映人没有宫内窘迫,王某娩出后也无缺氧现象,充分暴露了其不敢正视本案事实。因为反映人宫内窘迫,王某娩出后当天经某某医院CT检查为“缺血缺氧性脑病”等情况,在病例中均有明确记载(尽管某某医院涂改多处关键病例,欲盖弥彰,也因科学的文检而露出尾巴),但其现在仍称无宫内窘迫,出生后无缺氧,等等。其掩耳盗铃的手法真是登峰造极。
  第四,某某医院称王某脑瘫是先天脑发育不全所致,更是无任何证据支持的强词夺理。某某医院在庭审中就称王某脑瘫是先天所致,对其种种医疗过错与王某脑瘫之因果关系的医学权威学说极力回避,某某医院还出示了一份医学专著对此得说明,但该医学专著明确说明宫内窘迫会导致缺血缺氧性脑病,进而会导致脑瘫,即某某医院也不能否认其医疗过错与王某脑瘫无关。在现今的权威司法鉴定面前,某某医院还紧紧抱着其也不知所云的自相矛盾观点不松口,而且又举出了不知能说明什么问题的河北医科大学二医院一份没有名字的MRI报告单。足见其早已是理屈词穷,拼命挣扎的“垂死”之状。
  综上几点,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情况之一的,人民法院应予准许:一、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;二、鉴定程序严重违法的;三、鉴定结论明显依据不足的;四、经过质证认定不能作为依据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定”。具体到某某医院申请重新鉴定的种种所谓理由,无一符合上述应当进行重新鉴定,甚至是补充鉴定的条件,而且其也没有进行重新鉴定的任何证据。事实胜于雄辩,何况诡辩!
  现在某某医院一申请重新鉴定某区人民法院就驻足观望,当断不断,思考着用不用重新鉴定?能不能勉强为某某医院找到一丝推脱的藉口?想着司法部授权的司法鉴定人万一水平真的不高怎么办?!等等杞人忧天式的严重违法意识。在此,反映人不禁要问,假如真的委托重新鉴定,再假如重新鉴定某某医院如愿以偿了,到那时反映人又随便找了个什么理由要求再次鉴定,如此下去,该案何时方休?法律还要不要遵守?受害人的权益还要不要维护?!
  二、某区人民法院前后态度自相矛盾,违反了法定程序,有失人民法院的公正严肃形象。
  本案经二次开庭进入合议宣判阶段后,基于本案已清楚明确的事实,反映人为不耽搁王某的最佳治疗时机,依法提出了先予执行医疗费申请。某区人民法院审查后站着本案已清楚明确的事实上,于2002年10月31日依法作出(2001)某民初字第874—3号民事裁定书,以“王某脑瘫与某某医院的医疗过错存在因果关系的事实清楚,权利义务关系明确”为由,依法裁定先予执行医疗费12万元。但事过两个月后的今天,某区人民法院对本案的审理不但毫无进展,而且面对某某医院的无理搅缠又变得犹豫不决,前后作法自相矛盾。因为法律明确规定先予执行得前提必须是事实清楚,权利义务关系明确,某区人民法院正基于此,才裁定先予执行。但其现在却应判不判,久拖不决,这种做法本身即意味着对先予执行裁定的否认,前后不一,显属违法
  三、 某区人民法院严重超审限办案,依法必须纠正。
  本案是于2001年8月31日立案,除去中间委托鉴定而中止审理的两个月,至今已超审限近8个月,在本案早已清楚明确的事实和充分确凿的证据面前仍无明确结果,严重超越了法定审限,侵犯了反映人的合法权益。
  综上所述,某区人民法院在审理本案中明显偏袒某某医院,使本来就是受害者的反映人母子至今仍陷在依法本不应有的某某恶意设置得陷阱里而苦苦挣扎,身心交瘁。为依法维护自身权益,反映人特将此情反映至贵委,恳请贵委查明本案事实,依法责成某区人民法院及早审结本案,以维护法律的尊严和反映人的合法权益。
  以上申请,恳请贵委尽快查实责办。

                                                                                                             反映人:
                                                                                                        2002年11月16日


(二)
答辩状


  答辩人:邯郸市某医院
  法定代表人:      该院院长
  被答辩人:周某、王某
  答辩人因被答辩人提起医疗服务合同纠纷一案,现答辩如下:
  答辩人认为:本案事实虽然清楚简单,但被答辩人起诉的请求权基础和赔偿范围等问题却很复杂。根据最高人民法院民一庭针对本案相同案例提出的审判指导意见,本案应界定为违约损害赔偿之诉。赔偿范围应根据确定性与合理性原则,适当赔偿被答辩人作为合同对价的产前检查费用和额外增加的抚育费用,根据本案实际情况,赔偿数额以不超过45750元为限。
  一、本案系违约之诉,非侵权诉讼。
  根据北京明正司法鉴定中心司法鉴定书之鉴定结论:胎儿右前臂部分缺失畸形,根本原因是母体自身因素所导致,与医方过失没有因果关系,医疗过失只是导致了畸形儿的出生。不排除医方医疗过失与周某某畸形出生的因果关系,责任参与度为50%。由以上鉴定结论和本案清楚的事实可以看出,周某某的右前臂部分缺失系母体自身因素导致,与产前检查不存在因果关系,非答辩人侵权造成,因此,答辩人并没有侵害被答辩人的人身权利,答辩人提起侵权诉讼没有请求权根据——见最高法院民一庭意见。
  答辩人是在履行与被答辩人的产前诊断医疗服务合同过程中,因50%过失导致了周某某的畸形出生,答辩人应承担相应的违约责任,法律根据是我国《合同法》第107条——见最高法院民一庭意见。
  二、答辩人的赔偿范围应根据确定性与合理性原则,适当赔偿被答辩人作为合同对价的婚前检查费用和额外增加的抚育费用,根据本案实际情况,赔偿数额以不超过5万元为限。
  基于以下三项基本事实:1、周某某5级伤残;2、答辩人对周某某的畸形出生50%过失;3、周某某右臂畸形非答辩人侵权造成,赔偿责任应区别于侵权责任下的数额。据此,赔偿项目和标准如下:
  1、额外增加的抚育费用:按照定型化原则,参照最高法院《人身损害赔偿解释》第25条确定的残疾赔偿金标准:14718.25元×20年×1/2(5级伤残折算)×1/2(50%过失折算)=73590元。根据最高法院民一庭意见确定的合理性原则,答辩人承担的赔偿责任应轻于侵权责任下的赔偿数额【因为周某某的右臂部分缺失系其母子本身原因造成,非答辩人造成,答辩人并没有侵犯其人身权利,赔偿责任必须有别于侵权责任】,考虑实际情况至多确定为5万元。必须强调的是,因本案非侵权诉讼,答辩人不应赔偿残疾赔偿金,答辩人提出额外增加的抚育费参照最高法院《人身损害赔偿解释》残疾赔偿金方法确定,是站在赔偿数额定型化和确定性的基础上得来,这也是最高法院民一庭的意见,具有合理性。
  2、精神抚慰金:由于本案系违约之诉,非侵权之诉,答辩人承担赔偿责任的法律依据是我国《合同法》第107条,因此,不应赔偿精神抚慰金。
  3、残疾辅助器具费:因本案非侵权之诉,依法不赔偿残疾赔偿金【理由前已述明】,相应地,也不应赔偿残疾辅助器具费。退一步讲,假如赔偿残疾辅助器具费,根据确定性原则,在目前被答辩人尚没有发生残疾辅助器具费的情况下,依法不应赔偿。尤其应强调的是,假如赔偿残疾辅助器具费,根据“过失相抵”原则,赔偿数额为普通适用器具合理费用的1/3。由于被答辩人提出的残疾辅助器具费不是普通适用器具费的合理标准,不具有客观真实性,不应得到支持。【换句话说,如果被答辩人主张残疾辅助器具费,必须由相关法定鉴定机构针对周某某的具体情况,出具何为普通适用残疾辅助器具的意见,然后再根据邯郸市市场价格确定该普通适用残疾辅助器具的价格】。
  三、根据最高人民法院公布的相同案例确定的赔偿数额,答辩人赔偿的数额不应超过5万元。
  最高法院公布的一起相同案例最终确定的违约损害赔偿金为32600元【2007年北京市案例,出生儿为2级伤残,重于周某某的5级伤残,原告起诉索赔金额32.5万元,法院判赔32600元——见最高法院民事审判35期146页—154页】。基于最高人民法院公布的案例代表了最高审判机关对相关案件的处理意见,对全国法院民事审判具有指导作用,本案的赔偿数额不应超过5万元。
  四、被答辩人的两次变更诉讼请求均超过法定期限,法院不应受理,更不应支持被答辩人变更后的诉讼请求。
  根据最高法院《民事诉讼证据若干规定》第34条第3款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉,应当在举证期限届满前提出。”本案中,被答辩人于2009年10月份起诉,法院受理后给了其30日举证期限,至2009年11月底被答辩人的举证期限已届满,但被答辩人却分别于2010年2月3日和之后的2010年8月份(大约时间,具体时间不明)两次变更诉讼请求,根据最高法院的司法解释,被答辩人的两次变更诉讼请求均因超过法定期限而不应受理并得到支持。
  最后,答辩人为本案的鉴定支付鉴定费8500元,根据司法鉴定答辩人50%过失的结论,答辩人与被答辩人应平均承担该8500元,依法应在答辩人应承担的赔偿数额中减去4250元。
  综上所述,根据最高人民法院民一庭意见、北京明正司法鉴定中心的司法鉴定书之鉴定结论和本案实际情况,答辩人至多应实际赔偿被答辩人45750元。
                                                                                                        答辩人:某医院
                                                                                                         2010年8月14日


周某、王某诉邯郸市某医院医疗服务合同纠纷案
一审代理词


  尊敬的审判长、审判员:
  我依法接受本案被告邯郸市某医院的委托,担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据法庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见。
  鉴于被告的答辩状已对本案的赔偿法律依据和数额等问题提出了比较详细的意见,代理人仅在被告答辩意见的基础上,针对庭审中原告的一些新意见,提出以下补充意见。
  一、残疾辅助器具费的赔偿问题
  1、因本案非侵权之诉,依法不赔偿残疾赔偿金【理由被告答辩状已述明】,相应地,也不应赔偿残疾辅助器具费。退一步讲,假如赔偿残疾辅助器具费,根据确定性原则,在目前原告尚没有发生残疾辅助器具费的情况下,依法不应赔偿。尤其应强调的是,假如赔偿残疾辅助器具费,根据“过失相抵”原则,赔偿数额为普通适用器具合理费用的1/3。
  2、原告所举北京市某假肢矫形有限公司出具的“关于假肢装配专家意见书”不能作为本案的判赔依据,理由如下:
  第一、某假肢矫形有限公司系社会假肢安装盈利机构,而且其出具的“意见书”又系原告单方出资委托形成,“意见书”的形成不具有法定性。因为浅显的道理是社会盈利机构基于其盈利特性,往往出具一些先进产品的装配意见,试想一下,如果其出具了周某某须装配电脑机械手的意见,也要按该意见判决吗?!
  第二,“意见书”提出的残疾辅助器具费不是普通适用器具费的合理标准,不具有客观真实性,不应得到支持。因为“意见书”的内容是让周某某装配美观手和肌电手,稍微有点常识的人均可看出,美观手和肌电手不是普通适用器具,根据最高法院《人身损害赔偿解释》第26条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理标准计算”【按照普通适用器具的合理标准赔偿是赔偿原则,必须遵守】,不应赔偿美观手和肌电手的装配费用。退一步讲,即使根据《人身损害赔偿解释》第26条第一款第二句“伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”,在周某某目前年龄尚小,不是特殊职业者(比如歌星、社会名流或其他必须按照美观手和肌电手的群体)的情况下,就不具备“伤情有特殊需要”的特定条件,依法不应赔偿美观手和肌电手的装配费用。【换句话说,如果原告主张残疾辅助器具费,必须由相关法定鉴定机构针对周某某的具体情况,出具何为普通适用残疾辅助器具的意见,然后再根据邯郸市市场价格确定该普通适用残疾辅助器具的赔偿费用。】
  尤其必须强调的是,医疗纠纷案件,作为被告的医方只对医疗过错因果关系负举证责任,赔偿项目和标准的举证责任不应由医方承担。另外,《人身损害赔偿解释》第26条规定的是“可以参照”,而不是“应当依照”,因此,如果假肢装配机构的意见明显不客观,则依法不应采纳。
  二、北京明正司法鉴定中心司法鉴定书的鉴定结论不完全客观真实,仅能作为本案的定案参考,不能作为定案依据。
  1、被告在举证期限内向法庭提交了产前超声检查不包括“胎儿四肢”,“胎儿肢体”不同于“胎儿四肢”的医学权威意见,由于司法鉴定书属于专家意见性质,并非判决的当然根据。因此,法庭在定案时应考虑被告对原告所做的超声检查范围不包括“胎儿四肢”,进而认定被告存在较小过错——按照最高法院公布案例所定的过错比例,被告的过错至多定为20%。
  2、被告对原告所做的仅仅是产前超声检查,非“产前诊断”,目前邯郸市的所有医院均不具有从事“产前诊断”的资格,“产前诊断”对医院和医生的资质要求大大高于“产前检查”【到邯郸市卫生行政主管部门调查一下便知】。原告在庭审中反复陈述根据《母婴保健法》第18条和卫生部《母婴保健法实施办法》第27条“经产前诊断,有四肢短小畸形的,应向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见”,根本与本案无关,纯属无理搅缠,依法不应听信。
  三、根据目前我国及邯郸市的医疗技术水平和管理现状,不应判决被告承担较重的赔偿责任。
  受国家投资和发展阶段性等因素影响,目前,作为社会公益事业的医疗行业技术水平和管理水准发展很不平衡,举个最简单的例子——北京市一家高等级的医院,生一个小孩的花费达十几万元,少则也得几万元,但在邯郸市一家普通医院也就是几千元,乡镇医院更低【当然,代理人的意思并不是说收费低就是医院犯错的理由,而是讲医疗行业状况的不平衡性】。像本案这种非医院侵权造成的出生儿畸形的特殊案例,即使是高等级的医院和高水平的专家检查也难以避免【司法鉴定书认定被告50%过失,原因是超声检查前的知情选择告知和超声检查单上没有两个人签字,这属于医院管理方面的漏洞,非致害原因,因为浅显的事实是,即使被告超声检查前履行了知情选择告知义务和两个人签字的义务,仍不能避免周某某的畸形出生,因为产前超声检查本身就不是万能的,只是一种检查手段】,因此,本案的赔偿问题必须有别于一般医疗纠纷中的过错责任原则,充分考虑我市的普遍超声检查现状,不应让医院承担较重的赔偿责任,从而兼顾患者的救济和医学事业的发展两重目标,实现法律应有的维护社会公平的本来作用。
  综上所述,根据最高人民法院民一庭意见、北京明正司法鉴定中心司法鉴定书之鉴定结论和本案实际情况,被告至多应实际赔偿原告45750元。
                                                                                                        律  师:赵学武
                                                                                                        2010年8月14日


(三)
再审申请书

  申请人:邯郸市某某院
  法定代表人:某某   职务:院长
  住所地:邯郸市某某街6号
  被申请人:王某某,女,某年某月某日出生,汉族,邯郸市某某有限公司职工,住邯郸市某某路某某号。
  申请人与被申请人医疗事故损害赔偿纠纷一案,不服邯郸市中级人民法院(2008)邯市民二终字第某号民事判决书,现提起再审。
  申诉请求
  1、依法撤销邯郸市中级人民法院(2008)邯市民二终字第某号民事判决书,对本案进行再审,并根据《医疗事故处理条例》对本案进行审理;
  2、本案一二审和再审的所有诉讼费用均由被申请人承担。
  事实和理由
  一、案情简介
  某年某月某日,被申请人王某入住申请人医院待产。入院后第二日,急行剖宫产产下一男婴,由于该婴儿脐带脱垂导致新生儿窒息,虽经申请人积极抢救,该婴儿还是于出生后第二日死亡。事发后,被申请人于某年某月某日诉至邯郸市某区人民法院,请求申请人赔偿其经济损失43万元。诉讼中,某区人民法院委托北京市某司法科学证据鉴定中心对申请人的医疗行为和被申请人所生婴儿死亡后果的因果关系进行了司法鉴定,鉴定结果为“申请人具有医疗过失,医疗过失与被申请人新生儿死亡具有较为主要的因果关系,参与度理论数值为60%左右范围”。某区人民法院据此判决申请人赔偿被申请人经济损失27万元。申请人上诉至邯郸市中级人民法院,邯郸市中级人民法院改判申请人赔偿被申请人经济损失16万元。
  二、原一二审判决审理程序和适用法律均严重错误,依法应予再审。
  1、虚列案由,程序错误。根据最高人民法院“民事案件案由规定(试行)”,涉及到医疗纠纷的案由有两个,一是214条(6)“医疗事故损害赔偿纠纷”;二是134条“医疗服务合同纠纷”(本案不属于“医疗服务合同纠纷”是明显的)。因此,一审法院应以“医疗事故损害赔偿纠纷”立案,但一二审法院却在《民事案件案由规定》中没有“人身损害赔偿纠纷”这个案由的情况下为本案设定了一个虚假案由。案由认定的对错,直接关系到实体审理的正误。不同的案由有不同的审判程序,正确认定案由是保证实体审理正确的一个重要前提,不然最高人民法院也不会专门颁布司法解释规范案由的认定。但本案的一二审法院连案由都认识不清,能对本案有一个全面正确的认识和把握吗?!审理和判决能不错吗?!
  2、适用法律错误。根据国务院《医疗事故处理条例》第二条“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”,本案应界定为医疗事故案件范畴。又根据最高人民法院“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”第1条“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”,本案应根据《医疗事故处理条例》进行审理。
  根据以上行政法规和司法解释的明确规定,本案应根据《医疗事故处理条例》进行审理,进而进行医疗事故技术鉴定,而不应按照一般侵权案件进行审理并进行司法鉴定,但原一二审法院却错误按照一般侵权案件进行审理并选择了司法鉴定,从而规避了《医疗事故处理条例》的适用。由于《医疗事故处理条例》在我国属于法律序列,原一二审法院显属适用法律错误。
  而且,《医疗事故处理条例》第2条和第4条所规定的医疗事故概念和等级划分已涵盖了医疗行为过失造成患者人身损害的所有情况,上述司法解释中所称的“医疗事故以外的其他原因”不包括诊疗行为造成患者明显损害范围内的原因,即本案不应按照一般侵权案件审理,这是最高人民法院的立法规定,必须遵守。[对此,最高人民法院《民事审判指导与参考》专门刊载我国民商法顶尖专家梁慧星的审判指导意见有明确说明——见附件]。退一步讲,假如原一二审判决正确,则在司法实践中患者都是要求进行司法鉴定的事实面前,此类案件都可以绕开《医疗事故处理条例》进行审理。如此,则国务院的行政法规和最高人民法院的上述司法解释无疑成了多此一举的错误立法,由此也足见原一二审法院适用法律是极其错误的。
  综上事实,原一二审判决审理程序和适用法律均属错误。尽管申请人在原一审法院的要求下申请了司法鉴定,但这是由于原一审法院错误行使法律释明权造成的结果。法院负有把握审判进程、指导当事人依法行使诉讼权利、严格适用法律的职责,但本案的审理法院却是基于错误适用法律并让申请人错误行使了诉讼权利。当事人虽可以自由处分诉讼权利,但自由处分不能违背法律规定,否则,就是适用法律错误。尤其是,当事人的错误表示不能成为审理法院错误适用法律的理由。
  综上所述,根据我国《民事诉讼法》第179条“原判决、裁定适用法律有错误的。违反法律程序可能影响案件正确判决的,人民法院应当再审”之规定,本案已经具备了适用法律错误和违反法律程序两个依法应当进行再审的条件,依法应当对本案进行再审,以维护法律的正确实施和申请人的合法权益。
  此致
  河北省高级人民法院
                                                                                            申请人:邯郸市某某医院
                                                                                                       2008年12月15日


 

(四)
市妇幼保健院与李某某医疗损害赔偿纠纷案
一审代理词
 
尊敬的审判长、审判员:
河北道申律师事务所依法接受本案被告邯郸市妇幼保健院的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请合议庭予以重视。
一、原被告双方均同意以盛唐司法鉴定所鉴定意见书为准,但该鉴定书并未认定李飞系脑瘫,因此,在目前无权威部门认定李飞构成脑瘫的情况下,不能仅凭一家一般性的医疗机构——北京时珍堂医院的诊断将李飞认定为脑瘫。
①西南政法大学司法鉴定中心的答复仅仅是“但脑瘫确实存在的话……”,即该答复是假设脑瘫存在,建议酌情处理护理费;②时珍堂医院作为一家以盈利为目的的经营机构,将李飞诊断为脑瘫并按脑瘫康复治疗,该脑瘫诊断不具有确定性。
综上两点,在司法鉴定意见书未认定李飞脑瘫的情况下,本案中原告提供的治疗脑瘫的相关费用,依法不应列在赔偿范围。
二、李某某主张的赔偿项目和数额问题
1、医疗费
①李某某首次在妇幼保健院医院住院的6569元医疗费不在赔偿范围内,因为浅显的道理是李某某是因生小孩入住市妇幼保健院,李某某必然应支付该项医疗费,该项医疗费不是因妇幼保健院过错造成,与妇幼保健院过错无关。对此,国务院的行政法规《医疗事故处理条例》第50条第(一)项明确规定“原发病医疗费用不赔偿”。相应地,与此次住院治疗相关的误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费等不应赔偿。
②李飞在妇幼保健院的24753元医疗费不在赔偿范围。因为该24753元医疗费李某某根本就未向妇幼保健院支付,几年来一直欠付,这就是李某某没有该24753元医疗费票据的原因。鉴于李某某应承担60%责任,因此,应当在妇幼保健院赔偿李某某的款项中抵销14851元【24753×60%=14851元】。而且,该次住院治疗在特护病房,不需要护理,因此,该次住院治疗的误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费等费用不应赔偿【应强调的是,李某某生小孩休息是必然要发生的事情,并非妇幼保健院造成。况且,如果李某某之前有工作单位,其休产假期间单位支付工资福利待遇,如果李某某之前无工作,则其并未因休产假影响收入,所以无论如何,都不应判决误工费和护理费等】
③北京时珍堂17913元医疗费应在查明其中多少是治疗李飞脑病的前提下4:6分责,但该17913元医疗费详单中明显存在不是治疗脑病的药品,比如:阿奇霉素干混悬剂、板蓝根颗粒、小儿肺热咳喘口服液等,而且有大量脑瘫康复治疗费用,在不能确证李飞系脑瘫,也不能确证是妇幼保健院过错造成李飞脑瘫的情况下,该17913元医疗费不应赔偿。
④北京嘉华康永投资公司新世纪荣和儿科门诊1900元检查费不在赔偿范围,其一,该儿科门诊是一个投资公司的内设儿科门诊,非县级以上正规医疗机构;其二,该1900元是什么检查不明。
⑤北京680元检查费不在赔偿范围,因为没有证据表明该680元检查费与质量李飞脑病有关。
⑥妇幼保健院4485元医疗费不应赔偿。因为第一,该项支出是治疗李飞什么病,没有证据证明;第二,假如该项支出是治疗脑瘫,已如前述,目前并不能确证李飞系脑瘫,也不能证明是妇幼保健院的过错造成李飞脑瘫;其三,这些康复治疗每天仅需一个多小时,并未住院,谈不上护理费、住院伙食补助费、营养费等。
2、李某某误工费和护理费不应赔偿
第一、李飞至今不满三周岁,之前属于婴幼儿时期,本身就需要人看护,不能将这些本应有的看护费用算在妇幼保健院头上。而且,李飞出生后离开妇幼保健院至今总共在北京时珍堂医院治疗84天,并无其他住院治疗,谈不上其他护理费、住院伙食补助费和营养费等费用。
第二、李某某在庭审法庭核实身份时明确答复职业是“无业”;
第三、邯郸市某批发市场某建材经营部证明“李某某于2011年生小孩前在其单位工作,月工资3000元-4000元不等,生小孩后至今三年一直为治疗小孩疾病未上班”,该证明明显虚假,不能作为李某某误工费的证据。因为:其一,没有提供李某某工资表,也未提供劳动合同,或者李某某任店长期间签字的销售单据等相关证据;其二,既然李某某在其单位工作,该单位就应该给李某某产假和产假工资福利待遇等,但目前无此类证据;其三,该经营部怎么知道三年来李某某一直未上班?证明李某某未上班一直在为孩子看病的依据是什么?综上三点,在没有其他证据印证李某某生小孩前在某建材经营部工作,生小孩后三年来未上班的情况下,依法不能仅凭一份不知真假的证明判定李某某的误工费成立。
3、交通费和营养费
第一、交通费应本着合理原则审查认定;
第二、审判实践中判决营养费的前提是有鉴定书或诊断证明书要求支付营养费及期限,但本案目前没有此类证据,所以不应赔偿。
三、妇幼保健院支付的两次鉴定费17500元、交通费1703元、餐费477元、二次鉴定时给李某某的1000元交通费,合计20680元,李某某应承担60%,即12408元,该12408元应在判决中予以抵扣。
1、第一次鉴定费根据双方责任分担没有疑问。第二次鉴定是在征得李某某同意的前提下所作的重新鉴定,而且重新鉴定结论证实第一次鉴定结论不妥,因此,两次鉴定的鉴定费都应由双方4:6分担。
2、重新鉴定时妇幼保健院给李某某1000元交通费,事后李某某没有交给妇幼保健院相关票据,但李某某认可该事实,双方对此无争议,应当认定。相应地,妇幼保健院为鉴定自己花费的交通费和餐费也应认定。
 
                  代理人:河北道申律师事务所
                      律 师:赵学武
 
               (五)
 
        陈 述 意 见
 
陈述人:邯郸市妇幼保健院
法定代表人:任某   院长
陈述人就杨某某提起医疗损害赔偿纠纷一案,向鉴定专家提交以下陈述意见。
一、杨某某在我院的诊治过程
1、杨某某共在我院门诊检查4次
(1)宫内孕27周时,在邯郸市第一医院建立孕产妇保健手册;
(2)宫内孕33+5周(2011-04-28),第一次在我院检查,B超显示:“羊水过多”,未见检查结果;
(3)宫内孕36+5周(2011-05-11),听诊胎心:144次/分,胎心监护:NST(+),胎心基线率:150次/分,正常,继续孕检;
(4)宫内孕37+5周(2011-05-29),听胎心:140次/分,胎心监护示:平均胎心基线率:169次/分,但整个曲线波动良好,胎动较多;
(5)2011-5-31及2011-06-01来我院查:血液分析、尿液分析及超声检查均未见异常。是否听胎心无记载。
2、杨某某在我院的住院情况
杨某某于2011年6月2日上午10时由门诊以:①宫内孕38+3周第一胎(G4P0)LOA无产兆;②子宫肌瘤合并妊娠;③高龄初产,收住我院产科。入院当日查血分析、尿分析、肝功能均正常。当日查胎心监护示:胎心160次/分,NST(+-)评7分,给予纠正后复查胎心监护示:NST(+)评8分。
2011年6月2日劝其行剖宫产术,杨某某签字同意次日手术。
2011年6月3日上午对杨某某行子宫下段剖宫产+子宫肌瘤剔除术,术中顺利娩一男婴,体重2900g,Apgar评分:10-10-10分,羊水清,量约600ml,同时行子宫肌瘤剔除术,肌壁间肌瘤约:10×8×7cm,手术顺利,术中出血约400ml,术后恢复好,杨某某于2011年6月8日出院。
杨某某儿子娩出时即发现隐睾、阴茎短小,但出生评分好。杨某某返病房,新生儿出生10分钟后呻吟、紫绀。我院立即请新生儿科会诊,于生后50分钟转入新生儿科继续治疗,诊断:①新生儿呼吸窘迫综合症;②吸入性肺炎;③缺血缺氧性多器官功能损伤;④新生儿缺血缺氧性脑病;⑤卵圆孔未闭;⑥先天性畸形不除外。
在新生儿科治疗期间多次报病危,家长不放弃治疗,其远期并发症不可避免。
二、本病例主要特点
1、高龄初产孕妇(年龄41岁);
2、不良孕产史:G4P0,于2005年因孕4+月“无羊水”行引产术。2006年、2008年分别因孕2+月阴道“异常出血”行人工流产术;
3、子宫肌瘤合并妊娠。肌瘤较大,约10×8×7cm肌壁间肌瘤;
4、家族史:杨某某父亲患脑瘤已故,母亲患脑出血已故;
5、本人有外伤史,2009年底外伤左脚踝骨裂行手术治疗;
6、孕期是否做产前诊断,优生五项等检查?均不明(孕妇41岁,发生21-三体机率1/85,所有畸形1/48)。
三、新生儿脑瘫原因分析
脑瘫的原因是多方面的,包括先天性因素、出生时原因、出生后原因。
1、先天性因素
①胚胎期脑发育异常;②母亲妊娠期间受外伤或患重病感染、妊娠毒血症、糖尿病以及放射性照射皆可影响胎儿发育而致永久性脑损伤;③母亲妊娠早期患风疹、带状疱疹、巨细胞包涵体病等均可使胎儿中枢神经系统遭受损伤而发病;④早产儿,有20%-25%的患儿出生体重低于2500g,包括早产儿、小样儿、多胎、胎龄越小,发病者越多;⑤过期儿;⑥遗传基因缺陷。
2、出生时原因
①胎儿脑缺氧;②脑出血,产伤、急产、难产、出血性疾病皆可致颅内出血;③核黄疸。
3、出生后的原因
主要有脑膜炎、脑炎或周身重病感染所致的脑病,头部外伤所致的颅内出血,一氧化碳中毒等疾患。其次为重度营养不良、重度脱水并发脑静脉血栓形成等。
4、脑瘫致残的基本因素
①低体重儿(<2500g);
②先天性异常:包括各种原因引起的脑发育异常,在四肢性瘫痪的脑瘫病人中53%与先天性异常有关,在非四肢性瘫痪中35%是先天性发育不良所致;
③脑缺血缺氧:在脑瘫患者中,20%是由窒息和产伤所引起,包括母亲因素和新生儿的因素;
④核黄疸:为脑瘫重要原因。
四、对本病例的分析意见
杨某某在我院门诊检查4次,发现问题:羊水过多,胎儿畸形率约40%。根据妇产科学第七版:胎儿电子监护异常有以下几种,1、NST无反应型:即持续监护20-40分钟,胎动时胎心率加速≤15bpm,持续时间≤15秒;2、在无胎动与宫缩时,胎心率﹥180bpm,或﹤120bpm持续10分钟以上;3、基线变异频率﹤5bpm。杨某某2011年5月29日,即宫内孕37+5周时,行胎心监护(NST)检查:胎心基线率:169次/分,提示偏快,但基线反应较好,未达到以上标准。
杨某某在2011年5月29日后的五天,即2011年6月3日上午行子宫下段剖宫产+子宫肌瘤剔除术,仍然羊水清,新生儿出生阿氏评分好。
综合上述情况,我院认为:一次性胎心偏快,不一定是病理情况,胎动后胎心也可以加快,但这是生理情况。持续性胎心超过180次/分,加之其他检查异常,才能确定是否异常,医生要有一个综合判断,单纯一次胎心偏快,不是收住院和提前剖宫产的指征。退一步讲,即使提前剖宫产也不能改变预后。再好的孕期检查,也不能查出胎儿脑部问题,科学还没有发展到那一步!孕检一次胎心偏快和孩子目前情况无关。
杨某某在产科住院期间,手术顺利(无难产),新生儿出生情况好(阿氏评分:10-10-10),无窒息史,羊水清,新生儿体重:2900克(大于2500克),这说明脑瘫和产时因素无关。加之孕妇血型为“O”型,不除外母儿血型不合,且为第四次妊娠。孕妇高龄,妊娠合并子宫肌瘤,有不良产史(两次人流,一次引产),提示遗传基因缺陷不除外。孕期病毒感染、母儿血型不合、妊娠期糖尿病均不除外,且胚胎本身发育的异常,科学的未知性等。因此,本例脑瘫最可能的原因是先天异常,与我院的诊治无关。
五、杨某的遗传因素分析
杨某虽查染色体核型为:46XY,因母亲众多高危因素(不良孕史、高龄初产、子宫肌瘤、父母脑病死亡、本人外伤史等),这说明杨某染色体微缺失可能性很大。应对杨某及其父母染色体进行比对,作出权威检查后再鉴定。
六、对司法鉴定的一些认识
对医院诊疗过失的认定不能脱离临床实际和医疗条件的判断,否则就是违反临床实践,也剥夺了临床医生处置范围内的应对措施。司法鉴定的最终目的是判定因果关系,而不是寻找医院的病历书写欠妥等过失,因此,即使陈述人在病历书写及操作规范方面稍有不妥,也必须进一步对这种不妥与杨某的损害后果是否具有必然的或相当的因果关系进行严格判定,并明确判定的临床依据和理论依据。本案中,杨某某的几次诊断和杨某出生后的状况均能证实陈述人的诊疗与杨某的病症后果不存在相当因果关系。
最后,我们相信鉴定专家能给我们一个公正的说法。谢谢!
 
                           陈述人:邯郸市妇幼保健院
                           二0一三年二月二十五日
 
 
 
 
 
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