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损害赔偿

   律师提示:损害赔偿是一个很宽泛的领域,主要包括人身和财产损害赔偿,又可划分为侵权损害赔偿和违约损害赔偿,这两大损害赔偿领域涉及到《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《物权法》等许多民法、商法乃至行政法的法律法规和司法解释,可以说,损害赔偿纠纷是律师工作的一个主要业务类型,需要较高的民商法律综合运用能力及较强的分析说理能力、证据运用能力、辩驳能力和实务经验,更需要一定的民商法律基础理论知识。

  主要涵盖的范围为:(一)人身损害赔偿纠纷;(二)财产损害赔偿纠纷,包括违约损害赔偿纠纷,等等。

  主要法律法规和司法解释:(一)《民法通则》;(二)关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见;(三)《合同法》;(四)关于适用《合同法》若干问题的解释;(五)《物权法》;(六)《担保法》;(七)关于适用《担保法》若干问题的解释;(八)《消费者权益保护法》;(九)《产品质量法》;(十)《土地管理法》,等等,体系浩繁,无法一一罗列。

 

本人承办部分案件的文书材料

 

(一)

某环保设备公司租赁纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

  我依法接受本案原告邯郸市某环保设备有限公司的委托,担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实提出以下代理意见,请法庭予以重视并采纳。

  代理人认为:本案清楚的事实表明,被告没有履行其合同义务造成原告不得不另行租赁生产场地,原告因此遭受了915380元的巨大经济损失,且被告无法定的和约定的免责事由,被告依法应对原告承担全部赔偿责任,赔偿原告经济损失915380元。现针对该观点,分述如下:

  一、原告所租生产场地唯一进出道路的土地使用权不属于闲置土地,邯郸县国土资源局以闲置土地为由收回属错误行政行为,且被告对收地行为的违法错误性是明知的。

  由被告所举证据可见,邯郸县国土资源局是根据我国《土地管理法》第58条,以闲置土地为由收回了原告所租生产场地唯一进出道路的土地使用权。根据我国《土地管理法》第58条“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:1、为公共利益需要使用土地的;2、为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;3、土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的;4、因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”

  本案中,被邯郸县国土资源局收回的40.833亩土地上建有房屋、水塔、围墙和水泥道路等设施,而水泥道路又恰恰是原告正在使用中的唯一进出道路,根本不属于闲置土地,也不属于上述五种可以收回土地使用权情形中的任何一种。因此,邯郸县国土资源局以闲置土地为由,根据《土地管理法》第58条收回原告所租生产场地必经道路的土地使用权属错误行政行为,但被告却在明知收地行为违法错误的情况下予以了积极同意。

  对此,邯郸市委、市政府信访局(2005)第081号“信访情况报告”也对本案中收回40.833亩土地使用权作出了国有土地买卖欠慎重的认定(见报告中“因国有土地买卖欠慎重”的认定)。

  二、被告对邯郸县国土资源局错误收回原告所租生产场地唯一进出道路土地使用权的行为不但没有任何积极的主张权利行为,反而积极与邯郸县国土资源局积极就错误收回土地使用权的补偿问题达成一致意见,违反了我国《合同法》第60条等规定,存在明显过错。

  由邯郸县国土资源局和被告所签《有偿收回国有土地使用权补偿协议书》“第一条,乙方(即被告)同意甲方(即邯郸县国土资源局)依法有偿收回40.8333亩国有土地使用权;第二条,甲方给付乙方房屋和水泥路面等地上附着物补偿共计220万元”,可见,被告在明知其仓库已经租赁给原告使用,明知道路被收回将导致原告将不得不另行租赁生产场地,明知租赁合同未到期的情况下,不但对邯郸县国土资源局错误收回原告所租生产场地必经道路的土地使用权不采取任何司法途径主张权利,也不告知原告道路被收回的情况,反而积极与邯郸县国土资源局就错误收回原告所租生产场地必经道路土地使用权的补偿问题达成一致意见,并取得土地和地上附着物(包括原告所租生产场地的唯一进出水泥道路)补偿款共计220万元。

  基于以上事实,根据我国《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,无疑,这是法律赋予当事人一方全面、适当履行合同的当然义务,也就是说,保证合同的全面适当履行是被告的法定义务,被告应为保证原告正常使用所租场地尽到最大限度地诚信和协助等勤勉义务,即不但要尽到向原告交付租赁场地的义务,也要尽到保证原告正常使用所租场地的其他义务,比如必须尽到排除第三方的违法行为导致租赁合同不能履行的一切情况(当然也包括积极排除政府部门的违法收地行为)。

  但本案中被告却在明知邯郸县国土资源局收回原告进出道路土地使用权属错误的情况下,在长达四年多的时间中不但没有任何积极的主张权利行为,反而积极与邯郸县国土资源局就错误收地行为达成补偿意见,被告具有不可推卸的责任和明显过错,也正是由于被告的上述过错,使其不能履行与原告所签租赁合同,给原告造成了915380元的巨大经济损失,根据我国《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”,因此,被告应当赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失915380元。

  必须强调的是:被告具有的过错是明显的,只不过本案中被告的过错和正常情况下单方终止合同有形式上的不同而已,但本质上并无区别,因为如果本案中介入了被告通过司法救济等途径积极的主张权利行为,原被告的租赁合同就能够顺利履行,这是谁也不能抹杀的事实!基于此,就不能否认被告没有全面适当履行其租赁合同义务的过错事实!

  三、被告不存在法定的和约定的免责事由,依法应当对原告承担违约责任。

  1、被告不存在法定的免责事由。根据我国《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响全部或部分免除责任。不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,但本案中邯郸县国土资源局错误收回原告所租生产场地唯一进出道路土地使用权的行为,不属于不能避免和不能克服的客观情况,因为已如前述,被告对邯郸县国土资源局的错误收地行为不但没有任何积极的主张权利行为,反而同意邯郸县国土资源局的错误收地行为,也就是说,邯郸县国土资源局的错误收地行为对被告来说并不是不能克服的客观情况,而是不想也不去克服的情况,因为对一起显而易见的违法行政行为被告本来通过司法救济途径能够克服,但却不去克服,因此,邯郸县国土资源局的错误收地行为不属于被告不可抗力的法定免责条件。

  必须指出的是:对社会事件是否属于不可抗力的范围,我国合同法理论中并无定论,一般是由当事人约定什么社会事件属于免责范围,但本案中原被告并没有约定政府部门的违法收地行为属于不可抗力。

  2、被告不存在约定的免责事由。原被告签定的“租赁合同”补充条款虽然约定了“国家政策性占用无条件服从”,但该约定却不能成为被告的免责事由。因为第一,租赁合同约定“国家政策性占用土地”的对象是原告租赁的生产场地,而本案中被收回的是生产场地之外的道路,两者截然不同,即租赁合同约定的“国家政策性占用无条件服从”对本案没有针对性,不能作为被告的免责事由;第二,不存在租赁合同约定的“国家政策”,因为国家政策是国家在一定时期为实现一定政治或经济目标、任务,根据路线所制定的具体行动准则,假如本案的违法收地行为属于租赁合同约定的国家政策,则同理,一个交通警察违法对司机的罚款等类似行为也是国家政策,这显然是极其荒谬的;第三,邯郸县国土资源局是为了将原告所租生产场地唯一进出道路的土地使用权有偿出让给私营企业邯郸市精密无缝钢管厂而违法收回,这种有偿出让国有土地使用权的行为纯属一种受经济利益驱动的民事行为,不是国家政策性占用。

  四、根据我国《合同法》第121条之规定,被告应当承担对原告的全部赔偿责任。

  根据我国《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”,该法条对本案的情况作出了严丝合缝的针对性规定,因为本案的情况是典型的第三人原因造成被告无法履行和原告所签租赁合同的情况,被告又无免责事由,显然应承担对原告的全部赔偿责任。

  五、被告的辩解均不能成立

  1、被告称原告作为用益物权人对邯郸县国土资源局的违法收地行为也有寻求司法救济的权利,不能成立。抛开原告是否真的有权利通过司法救济途径主张权利不论,单就被告在案中道路被邯郸县国土资源局违法收回后,违反《合同法》第60条的规定不告知原告真实情况,致使原告无法行使权利,被告的该辩解也不能成立。因为由原告所举第6组证据和原告的诉状可见,原告直到起诉前一直认为案中的40.833亩土地使用权是被告转让给了邯郸市精密无缝钢管厂,而不知道是被邯郸县国土资源局违法收回,对此,被告也没有提出任何证据证实将邯郸县国土资源局的收地行为告知给了原告,因此,假如原告有通过司法途径主张权利的权利,也因被告的过错导致原告无法行使,被告也应承担全部责任。

  2、被告称通过司法救济途径主张权利是其权利而非义务,不能成立。因为被告是否通过司法途径主张权利相对于邯郸县国土资源局来说,或许是权利,但相对于原告来说,由于原被告之间租赁合同所赋予被告的全面适当履行的义务,通过司法救济途径主张权利就是其义务,而非其权利。

  最后,关于原告因被告的违约不履行合同义务行为遭受的915380元巨大经济损失,由于有丛台区价格认证中心出具的客观公正的价格鉴证报告书和其他证据证实,代理人对此就不再过多赘述。

  综上所述,原被告之间形成了合法的生产场地租赁关系,原告无任何违约行为,被告理应全面履行合同,保证原告正常使用所租生产场地,但由于被告的消极不作为的不履行合同义务的过错行为,致使原告所租生产场地无路可走,不得不另行租赁生产场地,给原告造成了915380元巨额经济损失,因此,应当判令被告对其违约行为导致无法履行和原告所签租赁合同的法律后果承担全部违约责任,赔偿原告经济损失915380元。

以上代理意见,请法庭予以重视并采纳。                                                                                                                                      师:赵学武                                                                                                                                     2008226

 

(二)

民事上诉状

上诉人(原审被告):邯郸市某建设工程有限公司

法定代表人:曹某  该公司董事长

被上诉人(原审原告):郭某,男,19631020日出生,汉族,农民,魏县人,住本村。

原审被告:冯某,男,197666日出生,汉族,现住武安市阳光小区。

  诉人与被上诉人人身损害赔偿纠纷一案,不服邯山区人民法院(2010)邯山民初字第3317号民事判决书之判决结果,现提起上诉。

上诉请求

一、撤销邯山区人民法院(2010)邯山民初字第3317号民事判决书之判决结果,改判驳回被上诉人对上诉人之诉讼请求;

二、对(2010)邯山民初字第3317号民事判决书的判赔项目和数额依法进行重新认定;

三、本案的一二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由

一、原审法院在无证据证明冯某借用上诉人资质施工的情况下,判决上诉人对被上诉人的人身损害承担连带赔偿责任,严重错误,应予纠正。

本案中,被上诉人只是猜测冯某是借用上诉人的资质进行施工,然后便到上诉人处进行偷偷录音,上诉人对此并无明确表示。在第一次诉讼中,上诉人的法定代表人曹泽信当庭被法官问及冯某是否借用上诉人资质进行施工,曹泽信在不能准确答复的情况下随口说了一句“可能是”,被书记员记录成了“是”。被上诉人在本次诉讼中一再强调上诉人的法定代表人已承认冯某借用上诉人的资质进行施工,所以应负连带责任。事实上,上诉人的法定代表人曹泽信并不清楚冯某是否借用了上诉人的资质进行施工,尤其是,冯某是否借用了上诉人的资质,应以证据证明的事实为准,在被上诉人没有证据证明冯某借用上诉人的资质进行施工的情况下,原审法院判决上诉人承担连带责任显属不妥,依法应予纠正。

二、原审法院判决赔偿被上诉人162129元,纯属歪曲事实和错误适用法律的荒谬偏袒之判。

首先,郭某对自己摔伤负有不可推卸的责任。

根据我国《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务使自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,第一,郭某所称的砖垛高约160-170公分,用水管浇砖不需要上砖垛即可作业;第二,冯某作为工头三令五申让施工人注意安全,禁止上砖垛浇砖;第三,众所周知,工地的砖垛都是将砖从车上卸下临时摆砌而成,结构松散,往往一推就倒,砖垛不推自倒也是常有的事情。因此,砖垛上不能站人作业是稍有点头脑的人都明知的常识,但郭某作为46岁的有相当生活经验的正常人,却上砖垛浇砖,其对自己因砖垛松动或倒塌而被摔伤的事实显然是存在明显的重大过失的【抛开其不听冯某不让上砖垛浇砖的要求不提】,因此,往少点说,郭某对其摔伤至少负有50%过错,反映到赔偿责任的承担上,郭某就应分担50%的责任。

其次,由武安市中医院医生郭占英(郭某的主治医师)的书面证言和原一审中的当庭证言可证:20088月份郭某已治愈,并能够出院,医生要求其出院,但其却拒不出院。因此,200887日之后的误工费、护理费、住院伙食补助费等不应赔偿。此外,仅仅做一个髋关节置换手术,便住院治疗10个月,也是严重超过实际住院治疗需要的恶意起诉。

再次,赔偿项目和数额按被上诉人之主张作了分毫不差的认定,偏袒程度无以复加。

1、后期治疗费3.5万元不应赔偿

第一,根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第19条“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。后续治疗费可以待实际发生后另行起诉。但根据鉴定结论确定必然发生的费用,可与已经发生的费用一并赔偿”,但截止目前,郭某尚未发生后续治疗费。而且鉴定结论只是说明人工髋关节手术的每次费用,并没有说明郭某必然要做几次髋关节手术。试想,郭某的生命可能是50年,也可能是100年,只要郭某的寿命无法确定,就不具备做几次手术的必然性,就不符合上述司法解释规定的给付后续医疗费的条件。

第二,由郭某在原一审中所举证据—《人工髋关节产品说明书》“植入期限”显示的“本产品除在翻修或发生感染等特殊情况下医生认为有必要取出外,为永久性植入。”既然是一次性永久植入,且现在又没有发生任何需重新植入的情况,所以无需后续治疗费。尤其应强调的是,这一证据是郭某所提供,上诉人和冯某对此无异议,根据《证据规则》第72条“一方当事人提出的证据,另一方当事人认可的,人民法院可以确认其证明力”,因此,应当认定上述《说明书》的证据效力,并进而认定本案不需要后续治疗费;

第三,由郭某原一审中提交的证据——武安市中医院的催款单可证,从郭某2008427日入院,直到2009219日评残后,总共的医疗费用才2.5万元,这还没有减去郭某能出院但拒不出院之后发生的医疗费用。郭某在原来的二审中置法官的反复追问于不顾,欺骗法官说其在武安市中医院的2.5万元医疗费不包括8000余元的“人工髋关节”费用。后二审法官专门到武安市中医院调查,证实郭某在武安市中医院的2.5万元医疗费包括8000余元的“人工髋关节”费用。

综上三点,法定机构的“鉴定结论”只是一种证据形式,人民法院在认定时,必须结合案件事实和其他证据综合审查认定,否则就是用鉴定结论代替法院审理的错误判决。在以上事实确证《邯郸物证司法鉴定中心伤残等级鉴定意见书》所称的“人工髋关节治疗费用需3.5万元”不能成立的情况下,原审法院却置如此清楚的事实于不顾,听信被上诉人一方之言,误信误判。

2、误工费、住院伙食补助费和护理费纯属脱离事实的错误认定。

已如前述,郭某在200887日时已具备出院条件,2008427日至87日为100天,如果要赔偿误工费、住院伙食补助费和护理费,依法也只能认定该100天内的数额,即:误工费每天40元×100=4000元;住院伙食补助费50元×100=5000元;护理费5958/365天×100天×2=3260元【护理人员均为农民】,以上三项合计为12260元,但一审判决认定的上述三项数额却为61380元,两者相差49120元。在此,上诉人不禁要问一审法院,难道郭某赖在医院十年,你们也要判十年的误工费、住院伙食补助费和护理费吗?!有这样审判案件的吗!!!!!!!!……………

【以上对护理费和住院伙食补助费的认定尚没有考虑冯某在100天内派人护理,并支付了郭某住院100天的生活费用】由郭某自己所举证据——证人胡福印的签字“证明其是护理人员”的事实可证。

3、精神抚慰金不应得到支持。由于本案是雇工人身损害赔偿,其赔偿机理等同于工伤事故,并非人身侵权,因此,根本谈不上精神抚慰金的赔偿问题。

4、郭某父亲郭某某的扶养费、儿子郭甲和女儿郭乙的抚养费,不能成立。第一,郭某某有几个子女无法定证据证实;第二,郭某所称的其20081012出生的小女儿郭乙,仅仅是一个村委员的证明!!!尤其是,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知规定:人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

5、关于郭某的伤残等级。郭某在本案中没有申请伤残等级鉴定,仅提交了原来诉讼当中的伤残等级鉴定,抛开时隔两年多后其伤残程度会变化这一事实不提,单论其用非本次诉讼的鉴定结论主张本次诉讼的赔偿,就属错误。因此,要么应对郭某的伤残等级进行重新鉴定,要么应视为郭某在本次诉讼中没有伤残等级鉴定,不应支持其伤残赔偿金的请求。

综上所述,一审判决认定事实严重错误,适用法律的错误程度更是让上诉人感到汗颜。为维护法律的正确实施和自身权益,特提起上诉,并期待着二审法官主持正义,还上诉人一个公道。

 

                        上诉人:邯郸市某建设工程有限公司

                                    2011年5月4

 

(三)

李东、胡振与周毅雇佣合同纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

  我依法接受本案被告周毅的委托,担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据本案事实和有关法律规定提出以下代理意见,请法庭予以重视并采纳。

  代理人认为:周毅与李东之间在拆除厂房一事中是雇佣关系,周毅是服从李东委派的施工现场负责人刘大为指挥从事了雇佣工作,周毅对人身伤亡事故的发生没有故意和重大过失,依法不承担任何民事赔偿责任。根据该观点,分述如下:

  一、周毅与李东之间在拆除厂房一事中是雇佣关系

  第一,由本案中的第三人,即李东委派的施工负责人刘大为的陈述(2008年某刑初字第某号刑事判决书第1112页)“雇佣挖掘机及砍砖人的工资由老六来付……等固定好干活的人后,我问老六怎么干,他讲挖掘机清理外面的砖,然后在他们刚干活的人开的口那干……开挖掘机的、砍砖的人都到了,我就组织他们干活,挖掘机到原来开好的口那干……这个活我也问过老六,他给我讲了怎么干,第二天我按他讲的,安排人干的活……拆厂房那天只有我一个负责人在现场”;第二,胡振陈述(刑事判决书第9页)“2008320日是李东的人在拆除厂房”;第三,周毅陈述(刑事判决书第13页)“八点多那个老板来了,让我用挖掘机先把剩下的外层砖从东往南转着扒开,老板当时一直站在挖掘机旁指挥我怎么扒……见整个砖墙几乎全倒塌了,此时老板也在挖掘机一旁站着,他始终指挥我干活儿”。

  综合以上三个方面的证据和相关事实,足以认定周毅从事的工作是李东指示范围内的劳务工作,周毅在所从事的工作中处于受李东控制、指挥的从属地位,因此,依法应认定李东与周毅之间是雇佣关系。

  二、周毅对事故的发生没有民法上的故意和重大过失,依法不承担任何赔偿责任。

  根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承当连带赔偿责任”,《建筑法》第45条“施工现场安全由建筑施工企业负责”等规定。具体到本案,周毅对事故的发生不具有重大过失(更不具有故意),所谓重大过失,是指明显应当预见可能发生事故,而出于明显疏忽大意的态度没有预见(疏忽大意重大过失),或者已经预见会发生事故,却明显高估了能够避免事故发生的条件,因而发生了事故(过于自信重大过失),本案中的事故不属于过于自信重大过失是明显的,因此,只对不属于疏忽大意重大过失阐述如下:

  第一、已如前述,周毅拆厂房是服从李东委派的施工负责人刘大为的指挥,李东与刘大为负有确认如何施工才能安全的责任,不然刘大为也不会问“老六”如何拆厂房。作为李东雇员的周毅负有服从负责人指挥的法定义务,雇佣关系中的雇工只要没有明显过失,即没有已发现明显可能要发生事故的情形,就不能认为雇员有过失(更谈不上重大过失),这是认定任何雇佣劳务关系中雇主和雇员过失的当然逻辑。但本案中却没有周毅已明显认识到服从刘大为指挥将可能发生事故的证据。因此,周毅对事故的发生没有过失,更没有重大过失。

  第二、重大责任事故罪中的重大责任与民法责任中的重大过失不是等同概念,不能依据刑事判决中的重大责任当然地认定具有民法上的重大过失。根据《刑法》第134条,重大责任事故罪是指“工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故”,也就是说,只有周毅违反了规章制度,才是重大责任事故罪,而不管违反规章制度的轻重程度,也不管是否具有明显的疏忽大意。也就是说,即使是轻微违反了规章制度,也可能被认定为重大责任,但轻微违反了规章制度的行为却难以认定为重大过失。尤其是,责任与过失属于不同范畴的法律概念。由此可见,重大责任事故罪中的重大责任和民法上的重大过失不是等同概念,更何况本案中,周毅既没有不服管理,也没有违反规章制度,事实上李东也根本没有什么规章制度。

  综上所述,周毅作为一名雇工,受雇时没有审查李东是否有施工资质的法定义务,李东既没有安全施工的规章制度,也没有向周毅告知安全注意事项,周毅是完全信赖并服从负责人的指挥从事了扒砖工作,周毅对事故的发生没有重大过失。

  三、退一步讲,即使要确定周毅对事故承担民事赔偿责任,其前提是必须清楚划分出李东依法应承担的责任范围。

  首先,应依法核定对伤亡雇员的赔偿数额,即确定根据法律规定对一死一伤的两名雇工到底应赔偿多少?因为即使要周毅承担责任,也必须是法定责任,而不能是法律范围外的责任,不能是其他给受害人多少,就让周毅以该基数为标准承担责任。对此,依法应由李东提出证据证实根据法律规定到底应该赔偿一死一伤的两名受害人多少。根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》,对一名农村居民的死者应赔偿的数额为:1、死亡赔偿金76004元;2、丧葬费8295元;3、被抚养人生活费若干(按3万元计算),以上合计约为11.5万元。伤者的医疗费和误工费等以单据为准,通常至多为4万元。即本案中赔偿费用的估计数额为15.5万元,根本达不到35万余元。

  必须指出的是,以上只是估计数额,到底依法应赔偿死者和伤者多少,应以李东提交的充分确凿证据证实的事实为准。因为浅显的事实是,即使法院要判决周毅承担部分赔偿责任,也必须在依法应给予受害人的赔偿数额内判决,而不能以李东漫无边际支付的数额为基数判决。

  其次,必须确定雇主李东到底应承担多少数额。即必须搞清楚以下两层关系:一是实际施工人李东与发包人某经贸服务中心、承包人某公司、贺生与沈斌四者之间的责任划分,该层关系要解决的问题是作为雇主的李东应承担多少赔偿责任?二是雇主李东和雇员刘大为、老六、周毅之间的责任划分,该层关系要解决的问题是周毅应承担多少责任?

  根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”具体到本案:第一、某经贸服务中心是厂房的发包人是没有争议的事实;第二、邯郸市某工贸有限公司作为承包方是没有争议的事实(刑事判决书第23页“胡振在未取得拆除施工许可证的情况下,同意将拆除厂房的工程转包给无施工资质的李东”);第三、胡振是与贺生、沈斌签订的拆厂房合同,在该合同没有解除的情况下,贺生、沈斌又转包给了李东,贺生、沈斌仍是责任主体(刑事判决书第9页胡振陈述“贺生、沈斌是又将拆厂房的工程转给李东”);第四、李东作为没有施工资质和安全生产条件的实际施工人也是事实。根据上述司法解释,某工贸服务中心、某公司、贺生和沈斌、李东四者对一死一伤承担连带赔偿责任。按照依法共需赔偿16万元计算,李东应承担4万元赔偿责任。

  再次,假如周毅应承担一定赔偿责任,则至多应承担约4000元。根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中重大过失致人损害的,与雇主承担连带赔偿责任”,已如前述,作为雇员的周毅是在服从雇主委派的负责人指挥进行扒砖作业过程中发生了事故,周毅没有重大过失,不应承担任何责任。假如周毅有一点民法上的责任,则雇主的责任明显是主要责任,施工负责人刘大为的责任同为重大,由于刘大为是听从“老六”的指示安排周毅如何拆厂房的,“老六”也有重大责任,因此,在雇主李东和雇员刘大为、老六、周毅之间,李东、刘大为和老六至少应承担90%的责任,周毅至多应承担10%的责任。按李东应赔偿4万元计算,周毅应承担4000元赔偿责任。但这只是逻辑上的假设,是为协助法庭搞清楚各个主体应承担的赔偿责任限额所作的假设,事实上周毅不应承担任何赔偿责任。

  最后,本案应追加某工贸服务中心、邯郸市某工贸公司、贺生和沈斌、“老六”为被告,其理由前已述及,不再赘述。如果作为原告的李东不同意追加,则根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第五条“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担赔偿责任”,在判决李东应承担的赔偿责任限额时应将某工贸服务中心、某公司、贺生与沈斌、“老六”应承担的赔偿责任数额除去。

  综上所述,本案中周毅完全是服从雇主委派的负责人现场指挥从事的扒砖工作,周毅对事故的发生没有重大过失,依法不应承担任何赔偿责任。

  师:赵学武                                                                                                                                                        00九年七月二十八日

 

(四)

李某诉赵某租赁纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案原告李某的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

代理人认为:本案二被告赵某和胡某虽没有完全如实陈述案情,但原告提交的证据和被告胡某的答辩意见等证据,已经形成一条完整的证据链,足以认定二被告欠付原告34万元租赁费成立。

一、赵某称其非本案适格被告,原告李某应起诉中水四局,纯属恶意逃债的不实之词。

赵某为证明其是为中水四局工作,提交了桩基施工协议、工程结算单、会议纪要、张三与李某所签合同书等证据,但这些证据只能证明本案工程项目的法定施工主体系中水四局(原告认可这点),根本证明不了赵某系履行中水四局委派工作的职务行为欠了原告租赁费,试问,赵某有中水四局的工资单吗?有相关委托证明吗?有中水四局与原告所签合同和其他文书材料吗?甚或有其他证明赵某系履行职务行为的材料吗?尤其是,在工程项目竣工后的两年中水四局还没有将有关经济往来原件集中,这可能吗?关于张三与李某所签合同,根本与本案无关,却成了赵某的抗辩理由,令人无法理解。

事实上,当前大工程项目的施工,往往是中标单位中标后将一些工作承包给个人完成,这种作法无论在中标人自己承建工程中,还是中标人转包、分包给别人承建的工程中都是普遍现象,赵某就是承包具体施工工作的承包人,其租赁了原告的发电机并欠付了租赁费,这是本案铁的事实。而胡某是否是中水四局的正式职工或项目经理,则与本案无关,因为胡某是否是中水四局的正式职工或项目经理,与胡某本人和赵某一同承包一点施工任务无关,没有理由认为胡某是中水四局的正式职工或项目经理,其欠付的所有款项都是中水四局所欠。

此外,本案中没有足够证据证实杜斌在赵某和胡某欠付原告租赁费的法律关系中具有利害关系,这完全是胡某欲搅乱本案事实进行的障眼法,依法不应认定杜斌与本案有任何关系。

基于上述事实,在双方无争议的欠条上明确写明欠款人系赵某和胡某的事实面前,在被告之一的胡某明确说明系赵某与马建东合伙承包桩基工程欠付了原告租赁费的事实面前,依法应当认定赵某与胡某系本案适格被告。

二、赵某和胡某欠付原告34万元租赁费的事实清楚,证据充分,应予认定。

1、原告和两个被告对欠条的真实性不持任何异议;

2、原告与被告胡某清楚明确一致地陈述2010720欠条产生的前提是双方对租赁费结算后所书写,之后赵某和胡某偿还了原告6万元,剩余34万元。

3、胡某所称的原告李某委托他人向其索要32万元,根本与本案无关,因为第一,李某委托的是白小龙索要劳务费和租赁费32万元,这是另一笔债务,与本案的租赁费非一笔;第二,赵某和胡某的陈述严重矛盾,明显虚假。因为胡某答辩状中明确说明讨债公司向其索要32万元时,其给付了48000元,但赵某提交的白小龙签字的两张收条(20000元和40000万元各一笔)共计6万元,两者严重矛盾,不能自圆其说;第三,赵某提交的白小龙签字的两张收条上的白小龙签字与胡某提交的两份书证(承诺书和收条)上白小龙的签字非常明显非一人所写【原告已申请是否为一人书写的笔迹鉴定】。而且,赵某提交的白小龙签字的两张收条的内容是“收胡某劳务费”,因此,该两张收条的最初第一持有人只能是胡某,也就是说,赵某和胡某各提交的两份有白小龙签字的书证的证据来源都是从胡某手中取得,但白小龙的笔迹却明显不同,如果鉴定非一人所写,结果只能是认定马建东和赵某提交了伪证。

4、关于胡某提交的“承诺书”的证据效力问题。鉴于“承诺书”内容显示发电机组租金已全部付清,因此,该“承诺书”是否真实,是本案一个重要问题。已如前面第3中论述的本案存在胡某和赵某提交伪证的重要嫌疑,原告已申请笔迹鉴定,因此,如果鉴定非一人书写,当然的结论是“承诺书”不具有证据效力。事实上,代理人在法庭主持下约20126月底第一次与赵某见面时,赵某就向法庭提交了“承诺书”的复印件,该复印件上签字人中并没有白小龙,赵某当时将该复印件拿走,代理人没有来得及复印,这一事实法庭是了解的,这印证了胡某提交的“承诺书”上的白小龙签字系伪造。

三、赵某虚假陈述的其他表现

1、赵某为达到搅乱本案事实的目的,当庭陈述胡某提交的“承诺书”和“收条”上的签字“马尔力”和“马龙”并非本人所签,都是同伙人的代签,因为“马尔力”和“马龙”本人是维吾尔族人,不会写汉字名字,这种不值一驳的谎言真正让代理人不值一驳。

2、赵某称其提交的证据5——即原告李某的收条显示的款项都是赵某代中水四局支付,随后还要去中水四局报账,这纯属信口乱说,因为本案工程项目已竣工两年,假如赵某真的是代中水四局支付了高达三十几万元的款项,其能不去找中水四局报账吗?!中水四局能不将相关经济往来原件集中核算吗?!收条原件会在赵某手中吗?!

3、二被告称原告伙同他人将其非法拘禁,所以他二人才还了原告6万元,才写了欠款条,这又是没有任何证据支持的乱说,试问,既然原告李某已涉嫌刑事犯罪,他们为何不去报案?!由此可见二被告搅乱本案事实的用心良苦。退一步讲,假如原告真的为讨还租赁费而冒着犯罪坐牢的风险非法拘禁二被告,可见二被告是多么严重的一副欠债不还嘴脸!!!

综上所述,本案清楚的事实和确凿的证据表明,被告赵某和胡某欠付原告李某34万元租赁费,依法应当判决二被告对原告承担连带偿还责任,并支付相应利息。

 

                         代理人:河北道申律师事务所

                               律 师:赵学武

                              0一二年十月九日

 

                         (五)

孔东与李某民间借贷纠纷案

二审代理词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案上诉人孔东的委托,指派我担任其二审代理人,参与本案的二审诉讼活动,现提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

一、一审判决认定事实严重错误,应予纠正。

本案现有证据不能确证孔东与李某之间发生了借款关系。

认定本案借款事实的关键证据——“借据”存在明显疑义。借据中的借款人后面无人签字,孔东签字是在与借款人签字一栏相距较远的保证人一栏签字,由此可见,借据中的借款人和保证人是两个单独的主体,区别明显,不能混同。一审判决将孔东认定为借款人的理由很简单:由于借据中的保证人被勾划掉,所以在保证人一栏签字的孔东自然“晋升”为借款人,但这种“晋升”明显错误:

其一,本案的关键证据——借据中的当事人身份被勾划篡改,基于借据由李某保管的事实,根据证据认定规则,应当认定借据中保证人的勾划系李某所为。同时,借据中有多达十几个手印,每一稍微重要处均盖有手印,但恰恰最为紧要之处的勾划却未盖手印,根据证据认定的“经验法则”,足以印证李某篡改借据的事实【证据被勾划篡的后果,一是该证据不能采信;二是恢复至被勾划篡改之前状态,因此,本案至少应恢复至勾划篡改之前的状态,即孔东是保证人身份】。

其二,一审判决认定李某提交的自己书写的10张收据印证了借款事实,更是荒谬!因为浅显的事实是,如果该10张收据系李某给孔东书写,必然在孔东手中,但本案却是在李某手中,何其蹊跷?!如此蹊跷的收据难道能仅仅以一句“印证了被告还款的客观事实”搪塞过去吗?!代理人认为,该10张借据恰恰证实了李某刻意隐瞒本案事实真相。仅从证据学上进行判断认定,该10张收据能引申出的事实只有两个:A、收据假的情形:李某伪造证据,妄图形成一个借款事实的证据链条;B、收据真的情形:假如李某所称的是孔东将该10张收据给了他,并说他们之间的债务关系了结了,由于李某收到10张收据后并未提出异议,则应认定他们之间的借款关系已经了结。

其三,借据中的借款数额是133700元,借款数额一望便知其中定有“文章”,请看李某是如何解释借款数额133700元的,李某诉状中说是2003727日被告以承包砖厂为由向其借款133700元,二审中李某听了审判长就借款数额有针对性的询问后,自感一审中的说法无法自圆,便说是2001年张某某借款承包砖厂,张某某承包砖厂赔钱后没钱偿还,于是连本带息133700元在2003727日重新打了借条,当时孔东在保证人一栏签了字,其不同意,就把保证人勾划掉了【如果李某二审说法成立,则本案就是李某虚构借款用途,是在已经形成不良借款事实的前提下骗取在信用社工作收入较多的孔东提供担保,损害了孔东的利益,根据我国《担保法》第30条“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”或参照最高人民法院《担保法解释》第39条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。”】

基于以上三点,暂且抛开李某随意颠倒黑白的编造事实不提,就按照李某二审中的说法,那借款人张某某为何不在借据上签字?!这该作何解释?!其实这恰恰证明了孔东对本案事实陈述的真实性——孔东、张某某和李某是关系不错的同学,2003727日,李某对孔东讲张某某向其借款,请求孔东担保,并请在信用社工作的孔东书写了借据,孔东考虑到都是关系不错的老同学【农村中请在信用社工作的人书写借条具有合理性】,便书写了借据并在保证人一栏签字后有事离开,原以为张某某真的借了李某的钱,所以在之后李某要求孔东在借据上签字续保时均签字盖手印同意续保,熟料,这竟是李某与张某某设置的一个圈套。由于借款事实不存在,担保自然无效【李某骗保无效理由前已阐明】。

综上事实和分析,不难认定李某对本案事实做了违情悖理、颠倒黑白的虚假陈述,也不难认定孔东对本案事实合情合理的真实陈述。

本案李某作为原告起诉,必须提供证实借款关系真实性的充分证据,而且根据其提供的证据和陈述认定的事实必须具有唯一性,排除其他可能性,方能认定借款关系的成立,试问?!李某提供的证据和其陈述能得出唯一性和排他性的借款关系存在的认定吗?!显然不能,既如此,就应以李某提供证据证实不了其和孔东之间发生了借款关系而驳回李某的诉讼请求,而非如一审判决所认定的“被告不能提供充足证据证明未发生借款的事实”而认定借款存在。

本案标的额虽不大,但事实认定和法律关系却极其复杂,需要运用证据认定规则严格判断衡量各方证据和陈述,尤其是原告李某所提证据和陈述的真实性,进而做出正确判断和认定,但就是本案这样一个事实认定和证据取舍极其复杂的“小案子大法律关系案件”,却被一审法院轻描淡写般的错误认定,何其草率!

二、基于本案复杂的法律关系和李某主要针对有正式工作和收入的孔东主张权利,因此,作为在时隔十年且不相往来的另一被告薛某出于自身利益考虑对本案事实做出什么样的陈述和辩解就不重要,重要的是原告李某提交的证据和所作的陈述能不能认定借款关系存在。

三、一审法院在未依法通知被告薛某到庭的情况下审理本案【薛文山住址清楚,常年在家,距离法院不远,能够直接送达】,明显偏袒原告,审理程序错误,应予纠正。

综上所述,依据本案现有证据无法确证李某和孔东之间的借款关系,也不能排除孔东对本案事实陈述的真实性,依法应当驳回李某的诉讼请求。

 

                        代理人:河北道申律师事务所

                          律 师:赵学武

                        0一三年五月十日

 

(六)

程某某诉某宾馆违反安全保障义务纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案原告程某某的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动,现根据今天法庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

一、被告作为一家三星级品牌宾馆,未尽到合理限度内的安全保障义务,对原告坠楼摔伤应承担主要责任。

根据我国《消费者权益保护法》第18条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影院等经营场所的经营者,应当对消费者尽到安全保障义务。”第7条“消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”以及《侵权责任法》第37条。

根据最高人民法院专家法官对“违反安全保障义务”的诠释——以经营者对消费者尽到法定注意义务和审慎管理人应当尽到的注意义务为标准,以同类交易和同档次经营者通行的注意义务作为衡量标准,具体到本案,某宾馆至少具有以下五项未尽到安全保障义务的过错。

第一,钢窗大而重,未设置小窗户方便客人开窗。由被告提交的5433号房间照片可见,窗户为铝合金钢窗,高143㎝,推拉宽度86㎝,如此之大的单扇钢窗玻璃必然很厚,否则极易损坏,因此,单扇钢窗重量很重,正常情况下开窗困难是显而易见的。由于宾馆入住的客人不全是身高体壮的“大力士”,还包括女人和未成年孩子,这就要求宾馆充分考虑方便客人开窗通风的合理要求,采取一定措施,比如在中间窗户扇设置一个往外推的小窗户【此类小窗户在生活中随处可见,这说明某宾馆对其难以开启的大型钢窗设置小窗户是应尽的合理义务】,但被告未尽到此项注意义务。

第二,窗前摆放沙发茶几,给开窗造成困难。面对难以开启的大型钢窗,被告不是为客人提供一些方便开启的措施,而是在窗台下摆放了两个沙发和茶几,造成身低力小的客人只能站在沙发上开窗【以左侧窗扇为例:照片显示的开窗方式为客人用手将该扇窗户的右侧竖铝合金立柱向右推出一定距离,使得钢窗左边立柱出现一定空挡,然后用手拉住钢窗向右拉该扇窗户】,反之,如果不站在沙发上,则身材低力气小的原告将无法在身子隔着沙发的情况下开启窗户。

第三,大型窗户未设置限位开关。房间窗户推拉宽度有86㎝,如果窗户多半打开,就会使站在窗台上的小孩或大人面临掉落楼外的危险,所以现在很多宾馆或公共场所的窗户都设置有限位开关,只让窗扇打开20㎝或30㎝等不会让人掉落屋外的宽度,比如邯郸市的如家快捷酒店等等酒店都是如此设置【生活中经常见到,这说明宽窗户设置限位开关是宾馆行业经营者通行的做法】,但本案中被告却未对其大型窗户设置限位开关,直接造成原告开窗用力过猛身体前窜掉落屋外。

第四,被告钢窗底部滑轮损坏不及时维护,造成原告不得不用大力开窗。高143㎝,宽86㎝的单扇钢窗本来就难以开启,再加上钢窗底部滑轮损坏,使得身材矮小的原告开窗不得不一脚踩在沙发上,一脚踩在窗台上用大力推拉。

第五,对危险未设置警示标志。综合上述四点钢窗很难拉开,身材矮小的女人和未成年人不得不站在沙发上开窗,极易发生摔伤的危险,作为一家品牌宾馆的经营者,根据《消费者权益保护法》第18条的规定,被告对站在沙发上开窗容易发生危险应尽到警示义务,但被告却未设置任何警示标志。

正是被告上述五点未尽到审慎管理人应尽到的安全保障义务行为,最终造成原告开窗时用力过猛站立不稳身子前探窜出窗外,事实充分说明,被告对原告坠楼负有不可推卸的责任,原告主张被告承担主要责任可谓合情合理。

根据最高人民法院《证据规定》第64条确定的 “运用逻辑推理和日常生活经验”审查判断证据和事实的“经验法则”,被告上述五点过错应得到认定,因为被告的上述五点过错是根据日常生活经验很容易判明的结果,并非原告和代理人强词夺理般狡辩得出的结论。

二、被告作为一家星级品牌宾馆,漠视消费者利益,疏于管理,事后无任何查找事故原因的行为,根据《证据规定》第7条的规定,应认定被告钢窗底部滑轮损坏和服务人员脱岗的事实。

原告入住某宾馆贵宾楼每日住宿费为330元,远高于邯郸市普通宾馆的收费水平,但其服务和管理水平却远逊于普通宾馆,请看事实:被告面对其消费者坠楼摔伤差点致死这一严重后果,没有丝毫探问举动,尤其是没有一个正常宾馆经营者在发生重大人身伤亡时应该具有的查找分析事发原因,提高服务管理水平的任何举动,而是“一切照旧”,这充分说明被告不具有一个星级品牌宾馆应当具有的管理服务水准。

由于原告伤情很重,家人到邯郸后急于抢救原告,无法也不可能在原告摔伤后的第一时间勘查5433号房间设施状况,不能锁定钢窗底部滑轮损坏的证据,但被告面对如此重大的人身损害事故,最低限度必然会稍微查找一下事发原因,形成一些会议记录之类的材料,但被告却未向法庭提交任何这方面的证据,根据最高法院《证据规定》第七条“根据公平合理和诚信原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任”之规定,应当认定三项事实:一是5433号房间钢窗底部滑轮损坏;二是原告摔伤前未找到宾馆服务员;三是被告管理服务水准不到位。

综上所述,本案明确的事实表明被告对原告的坠楼摔伤负有不可推卸的责任,对原告的损害应承担主要赔偿责任,原告诉请合情合理合法,应予支持。

 

                             代理人:河北道申律师事务所

                               律 师:赵学武

                             0一四年二月二十一日

 

    附件:

    储户取款因银行地面光滑摔伤,银行赔偿案例。

 

 
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