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近三年成功辩护的部分刑事案件

 

 

前言:以下是近三年辩护工作起到立竿见影作用的几个刑事案件(不便公开的暂不罗列)。当前,常态的刑事个案,公诉人出于公诉的严谨性和避免律师庭审中有效辩驳等因素考虑,往往主动表示听取律师意见,尽管受司法惯例和控辩双方认识差异等因素影响,许多情况下辩护工作可能不理想,但不可否认的是,公诉人采纳律师意见的情形逐渐增多,这不能不说是我国刑事公诉的可喜进步。律师代理刑事案件,在侦查阶段,尤其检察院审查起诉阶段阅卷后,如能根据证据和法律提出有力的法律意见与公诉人进行有效沟通,在个案环境允许情况下,往往还是能够达到目标的。比如:下面的案例一,当事人涉嫌职务侵占罪被公安机关刑拘,报检察院批捕后我及时写出法律意见书,找批捕部门沟通,结果检察院不予批捕,当事人被取保,后没事;案例二,当事人涉嫌强制猥亵罪被公安机关刑拘,我写出法律意见书找批捕部门有效沟通,当事人被取保,后没事;案例三,当事人以诈骗罪被刑拘批捕,诈骗数额80多万元,如果仅以从犯、成立自首等方面辩护,效果不会太理想,在检察院审查起诉阶段,我写出法律意见书与公诉人沟通,检察院以掩饰隐瞒犯罪所得罪起诉,刑罚得以大大减少(近几年诈骗案件很多,仅自己经办并改变罪名的就有三起,案例三是其中一起);案例四,当事人以组织卖淫罪被刑拘批捕,在检察院审查起诉阶段写出法律意见书与公诉部门沟通,起诉书改为协助组织卖淫罪,刑罚大大减少;案例五,当事人以诈骗罪被刑拘批捕,通过写法律意见书与公安、检察院多次沟通,该案最终被检察院不起诉;案例六,当事人以拒不支付劳动报酬罪被刑拘批捕,写出法律意见书与检察院沟通,检察院不予起诉;案例七,当事人涉嫌故意伤害罪(重伤),我的辩护观点是正当防卫,尽管当事人没有被判无罪,但法院却以受害人有重大过错和有防卫情节为由给予当事人最低限度的刑罚……

还有其他多起虽未做到不起诉或改变定性,但通过有效辩护,还是最大限度减少了所判刑期,维护了当事人应有权益,不再一一罗列。

 

案例一

胡某不构成职务侵占罪的法律意见书

                                                                                  ——兼胡某的取保候审申请书

某县公安局:

作为贵局立案侦查的胡某涉嫌职务侵占罪一案中犯罪嫌疑人胡某的辩护律师,通过会见胡某,详细听取胡某对案情的陈述,认真分析同案被告人张某亲属交给胡某亲属的一些证据材料,认为胡某依法不构成职务侵占罪,现提出以下法律意见,同时申请对胡某取保候审,以避免胡某被继续错误羁押。

一、案情简介

胡某与同案犯罪嫌疑人张某系要好朋友。张某系某县某某经贸有限公司职工(见张某妻子提交的“某某公司证明”和某某公司为张某缴纳20085月至201512月社保费单据)。2012年,张某租用南村魏某、龙某25亩土地开办煤场经营煤炭生意(见张某妻子提交的“租地证明”和交纳租金收据),胡某利用自有资金与张某煤场之便自己经营煤渣生意。

为扩大销售,2013年初至2014年底,张某、胡某借用某县某煤炭有限公司(系李某和兰某夫妻开办的夫妻公司)和邯郸市某贸易有限公司(股东系兰某,李某兄弟李某某和张某某)名义和票据经销煤炭、煤渣,该两公司抽取张某、胡某经营利润的30%,该两公司委派某煤炭公司监事任某和某贸易公司法定代表人张某某监管张某煤场的经销业务。在此过程中,应兰某要求和委托,胡某和张某帮助兰某从事了一些民间借贷的房贷、收贷事宜,运作步骤如下:兰某让张某、胡某帮助房贷、收贷,张某、胡某找到借款人协商好借款事宜,由借款人出具借据交给胡某,胡某转交给兰某,然后兰某将借款转付胡某银行卡,由胡某将钱交给借款人。还款时,借款人将钱交给胡某,胡某出具收据,然后将钱交给兰某。胡某分得兰某所得借款利息月息2.5分以上部分的30%作为报酬。

后因张某、胡某与李某、兰某产生矛盾,李某、兰某从2015年开始歪曲事实控告张某、胡某构成犯罪,某县公安局以涉嫌职务侵占罪对张某、胡某立案侦查,胡某于2017215日被某县公安局刑事拘留。

二、本案清楚的事实说明胡某不构成职务侵占罪,为避免继续错误羁押,应及时对胡某取保候审,然后撤销对胡某的立案侦查。

根据我国刑法第271条,职务侵占罪的必备构成要件是:犯罪主体是公司职工,客观要件是利用经手公司财物之便故意侵占公司财物。具体到本案,胡某帮助兰某放贷、收贷的行为根本不构成职务侵占罪,理由如下:

1、胡某非某县某煤炭有限公司和邯郸市某贸易有限公司职工。

第一,在帮助兰某放贷、收贷上,胡某经手的所有款项均与该两公司无关,这些款项均是兰某的个人钱款;胡某经手款项的借据和款项往来均不显示上述公司,也不走上述公司账户;胡某对外进行放贷收贷时也未表明是以上述两公司职工或代理人身份进行……因此,即使兰某让胡某经办的放贷资金来源于上述公司,但在法律关系上胡某并未在放贷收贷事宜上与上述两公司发生任何关系。而且胡某没有从上述两公司领取过工资,没有劳动合同,没有社保交纳关系,也没有通常意义上公司和其职工之间必然会有的人身依附关系。胡某所做的仅仅是帮助兰某个人放贷、收贷,这是典型的委托关系。

第二,兰某虽然为张某租赁装修了办公用房,但兰某却让张某承担了这些费用。

第三,虽然张某也曾每月领取过1万元催收贷款找帮手的费用,但张某却没给过胡某分文。无论张某领取的这些费用是兰某个人所给,还是某煤炭公司所给,均与胡某无关。

上述事实表明:不能凭上述几个所谓事实和几个丝毫经不起推敲的利害关系人证言就强行认定胡某是某煤炭公司或某贸易公司职工。

2、本案更不具有职务侵占罪必备的客观要件——利用经手公司财物之便故意侵占公司财物。

第一,胡某从未经手过某煤炭公司和某贸易公司的现金,并为这两个公司进行民间借贷的放贷和收贷业务(前已说明)。

第二,胡某更没有侵占上述两公司或兰某的个人款项。这是本案的关键问题,必须重点澄清。目前认定胡某职务侵占罪的所谓事实是:

一是胡某拿了借款人陈某2013年出具的10万元借条交给了兰某,兰某将这10万元借款给了胡某,但胡某却未给陈某,而是非法占为己有。这明显是错误认定,因为该10万元借款发生于2013年,至兰某控告时已近两年,如果说陈某出具了借条后长达近两年未拿到借款,却又不提此事(至少没有其他充分证据证实陈某有主张权利的行为),这可能吗?!根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第66条和最高人民法院《刑事诉讼法解释》第104条等规定,刑事证据必须做到:排除合理怀疑。请问?陈某或利害关系人兰某的所谓证言经得起推敲吗?!能够排除合理怀疑吗?如果强行认定陈某和兰某的所谓证言,只能是严重违反刑事证据审查判断规则的低级错误。

二是其他的几个所谓控告事实:王波、某建华等借款人已还部分借款,被胡某占为己有。这更是子虚乌有的谎言,因为既然这些人自称将借款给了胡某,请问?这些人有给胡某的转款手续吗?!有胡某的收条吗?!如果这些荒谬的还款事实都能得到认定,真正是挑战人民法院民事审判规则底线的一个“壮举”!因为法院所有借款案件审理时,借款人都可以空口无凭地说已经偿还了借款,出借人持有的借条没用了。这种低级的逻辑,让人汗颜。

三是借款人孔某先是提供虚假证言称“胡某侵占了其借款”,后又推翻了这一虚假证言。尽管未认定胡某侵占孔某借款,但由孔某出尔反尔的证言足见本案控告胡某侵占借款人还款是何等虚假和荒唐!

综上所述,本案案情并不复杂,对案件的定性不存在争议,却在一些人妄图通过捏造事实打击胡某以达到不法目的进行虚假控告后,胡某无端含冤遭到错误羁押,使本来充其量是一起经济纠纷的事件上纲上线为一起刑事犯罪案件,不能不说是对公正执法的亵渎……有鉴于此,作为胡某的辩护律师,作为一名负有协助执法机关澄清事实的法律工作者,特将此情呈请,恳请贵局严格依法办案,排除人为干扰,还胡某一个清白,还法律一个公正,还社会一个公道……同时也避免当事人亲属无端上访影响贵局公正执法的良好形象。

此致

                                             

                                                          河北道申律师事务所

                                          师:赵学武

                                     二0一七年二月二十八日

  

 

案例二

取保候审申请书

                                                   ——并调取证据申请书

 

邯郸市某区公安分局:

我作为犯罪嫌疑人吴某某的辩护人,通过会见吴某某,认真听取吴某某关于所犯事实的陈述,认为吴某某属于犯罪情节显著轻微危害不大,依法不应作为犯罪处理的情况,为此,特申请对吴某某取保候审。同时,鉴于案发当时吴某某与受害女生关系融洽的走进、走出某某路某宾馆,这是正确认定吴某某是否构成犯罪的一个重要情节,因此,特申请贵局及时到上述宾馆调取案发当时四楼楼道、大厅和宾馆门前的监控录像。

一、吴某某属于依法不作为犯罪处理的情况,应予取保候审,进而撤销本起刑事案件。

案发经过:案发当日,吴某某与受害女生关系融洽的走进吴某某居住的如家宾馆,到房间后,受害女生不写作业,加之一个有相当认识能力的初中女生单独陪一陌生成年男子到宾馆房间这一反常行为,让吴某某产生了与之亲热的想法,进而亲吻女生,摸女生一下乳房,被拒绝后吴某某不再有其他举动,女生说离开,吴某某也没阻拦(两人在房间总共约56分钟),出房间前女生还亲吻了吴某某一下,出房间后两人关系融洽的下楼,之后吴某某还为女生买了一瓶纯净水,开车将女生送到公交站牌。

犯罪是一种严重危害社会行为,必须达到相当的社会危害性和刑事违法性,否则不能认定为犯罪。

具体到本案,吴某某亲吻女生时或许有推拉之举,但只要这种推拉之举尚未达到强制猥亵犯罪中使用暴力、威胁的程度,就不符合强制猥亵罪的客观“强制性”要件,因为:任何一起猥亵行为都会伴随着一定的拉扯行为,否则就不是“猥亵”,而是男欢女爱,对此,我国《治安管理处罚法》第44条规定“猥亵他人的,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留”,这同样需具备采取偷偷、逼迫、心理强制……否则,必然猥亵不了她人。治安管理处罚法中应受行政处罚的“猥亵”也要求达到情节恶劣的程度,因为不能认为公交车上一男子低头看了几眼穿短裙女子的大腿就应受到行政拘留5-10日的行政处罚,行政处罚同样需要相当的社会危害性。

我国《刑法》第13条规定“侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。(不认为是犯罪就不是犯罪)”,因此,辩护人认为,贵局以强制猥亵罪对吴某某立案侦查并采取强制措施,是混淆了我国《治安管理处罚法》第44条“猥亵”行政违法行为和我国《刑法》第237条“强制猥亵”犯罪行为两者的界限。退一步讲,在罪与非罪界限难以区分的情况下,根据定罪量刑的基本原则——疑罪从无原则,也不应将本案认定为强制猥亵罪。

综上事实和法律规定,为避免错误羁押吴某某,应对吴某某取保候审,进而撤销对吴某某的刑事立案侦查。

二、依法应及时调取案发当时某某区某某路某宾馆门前、大厅和四楼楼道的监控录像,避免重要证据灭失。

鉴于案发当时吴某某与受害女生关系融洽的走进、走出某某路某宾馆,这是认定本案是否存在“暴力、威胁强制手段”的重要证据,也是正确认定吴某某是否构成犯罪的一个重要证据,为避免该证据灭失,特申请贵局及时到上述宾馆调取案发当时宾馆门前、大厅、四楼楼道的监控录像,锁定重要证据。

综上所述,本案案情简单清楚,定性也不应存在疑问,因此,特申请贵局对吴某某取保候审,调取案发当时宾馆录像。

以上申请,恳请贵局批准。

 

                              申请人:河北道申律师事务所

                              律师:赵学武                 

                                                               0一七年三月二十日

 

 

  

案例三

 

关于被告人王某某不构成诈骗罪,依法应认定为掩饰、

隐瞒犯罪所得罪并构成自首的法律意见

 

某市人民检察院:

我作为王某某涉嫌诈骗罪一案中王某某的辩护人,通过会见王某某,认真分析案卷材料,认为王某某不构成诈骗罪,依法应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,同时认为王某某具有自首情节,需补查相关材料,现提出以下意见,请贵院重视并采纳。

一、被告人王某某不构成诈骗罪,依法应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案案情相对简单,事实较为清楚,在案证据材料较为充分确实,根据王某某供述,刘某某、许某某、许诚某供述,以及受害人周某的证言和其他大量证据,能够一致证明如下事实:

王某以投资高回报方法取得受害人周某信任,周某将84万元存入王某提供的邱某农行卡内,然后王某与周某失去联系。在此过程中,王某某等人不知情未参与,当周某将84万元存入王某提供的邱某农行卡时,周某便失去了对该84万元的所有权,王某同时取得并控制了该84万元。此时王某完全能够及时从银行取出该84万元,但王某出于对抗侦查逃避罪责原因,并未亲自去实施从银行取款行为,而是将取款行为交给了其父亲王某强和刘某某、许某某,由该三人去完成其诈骗得来的84万元的最终转移,王某某在此转移过程中参与了开车协助取款行为。

案卷材料清楚显示:刘某某和许某某多次强调他们是帮助王某洗钱,只是为取得洗钱的提点钱。这一事实印证了刘某某和许某某从事的是转移隐瞒犯罪所得行为,而非帮助王某完成诈骗行为。事实上,自周某将84万元存入王某控制的邱某农行卡内那一刻起,王某已完成了诈骗行为。以上事实清楚明确,不存在疑问。

最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”很显然,刘某某和许某某并未事前与王某通谋,而是在王某诈骗完成后的事后参与协助转移赃款,王某某更是如此。

综上事实,王某某开车协助王民强、刘某某和许某某的转款取款行为,依法应认定为转移、隐瞒犯罪所得罪。

二、王某某主动到厦门市某区某社区综治委接受调查,到案后如实交代犯罪事实,依法应认定为自首,但案卷材料中并没有王某某主动到厦门市某区某社区综治委接受调查的证据材料,依法应补查该证据材料。

2019516,正在跑车的王某某接到厦门市某综治委工作人员杨某电话,杨某让王某某到某综治委配合调查,王某某答应第二日上午九点前去,并在2019517日上午九点准时到某综治委配合调查,后被厦门地铁派出所羁押,在某市公安局接收后如实交代了犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。()自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;” 河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第三条第14项第(2款)“犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉,但尚未受到调查谈话、讯问,主动直接投案构成自首的……”

综上事实和法律规定,王某某是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动到当地基层组织配合调查,之后如实供述了犯罪事实,因此,王某某主动到厦门市某综治委配合调查的行为依法应认定为自动投案。鉴于目前案卷中无王某某主动到厦门市某综治委配合调查的证据材料,因此,依法应补查这一材料。

综上所述,本案清楚的事实和确实的证据表明,王某某不构成诈骗罪,依法应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,同时王某某具有自动投案情节,需补查相关材料,

                           辩护人:河北道申律师事务所

                           律  师:赵学武

                           二0一九年八月十六日

 

案例四

关于崔某某不构成组织卖淫罪,

依法应认定为协助组织卖淫罪的法律意见书

 

某区人民检察院:

我作为贵院审查起诉的李某某涉嫌组织卖淫一案中被告人崔某某的辩护人,通过会见崔某某,详细阅读案卷,认真分析案情,认为崔某某依法不构成组织卖淫罪,而是协助组织卖淫罪。为此,特提出以下法律意见,恳请贵院重视并采纳。

一、案情简介

20178月份之前崔某某在邯郸市陵园路一家汽车美容店打工。20178月份崔某某受曾经的汽车美容店经营者李某某雇佣,到李某某新开办的某区某某足疗店工作,谈好该店装修期间月工资2000元,开业后月工资3000元。崔某某20178月份到该足疗店工作,先是照看该店装修,10月份该店营业后被李某某安排从事该店服务生领班,具体负责一楼大厅卫生、买菜做饭、帮助收银、帮助引领客人工作,直至20171018日被某区公安局以涉嫌组织卖淫罪刑拘。

案卷材料清楚显示:某某足疗店的开办者是李某某,共有四个服务生:赵某、崔某某、杨某、李某某,其中赵某和崔某某是领班;一个专职收银员郭某;两个保洁员;按摩卖淫女5人,分别是:宋某、刘某、雷某、董某、张某。

案卷材料同时显示:某某足疗店的投资开办人、营业制度制定人、按摩卖淫小姐招募人、服务生的雇佣人、工资薪金决定人、所雇人员工作分配人等等,都是李某某一个人,其他人都未参与,无权决定,事实上:像某某足疗店这种连收银员和保洁员在内总共才七名受雇人的“小店”,受雇人员自然都是听从开办人安排各自完成一定工作,而根本没有决定权和实质的管理权。

二、崔某某依法不构成组织卖淫罪,而是协助组织卖淫罪。

根据我国《刑法》第358条“组织或强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑……为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;” 最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫””第4条“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。”

具体到本案,由前述崔某某等人参与李某某组织卖淫的过程及在其中的全部行为表现,可见:

第一,崔某某是被李某某雇佣到足疗店从事服务生工作的,崔某某没有投资,没有分红,只是每月取得固定工资3000元;

第二,足疗店内按摩卖淫小姐的招聘、提成,服务人员及工资制定,营业管理制度等,都是李某某一人决定后交办实施,包括崔某某在内的任何人都无发言权和决定权;

第三、崔某某在足疗店装修期间受李某某安排照看装修,目的是防止丢东西。足疗店开业后,崔某某的工作任务负责一楼大厅卫生(看到有客人上门问明情况后指引客人上楼)、买菜做饭、帮助收银。虽然赵某和崔某某被李某某指定为服务生领班,但由于连同赵某和崔某某在内服务生总共才四人,所以赵某和崔某某并不是足疗店的控制人和遇事有决定权的真正管理者,而是类似于“小组长”作用的李某某不在时,帮助维护足疗店营业秩序的“所谓领班”,至于有人称崔某某为“经理”,更是不切实际的不实称呼(就好像时下常常称呼一个小店开办者为“李总”“胡总”一个道理);

第四,根据上述《司法解释》第4条“在会所中从事一般性服务性、劳务性工作,仅领取正常工资报酬的,不认定为协助组织卖淫罪”的“缩小打击范围”的司法精神,对崔某某这种仅领取正常工资报酬,从事一般服务性工作,又仅仅是听从老板安排帮助实施了一些“维持营业秩序事务”的参与人,应认定为协助组织卖淫罪。

综上四点,崔某某并未使用招募、雇佣、纠集等手段,管理或控制女服务员卖淫,因为:某某足疗店的卖淫女的招募人、提成决定人、去留决定人都不是崔某某,而是开办人李某某。崔某某所做的仅仅是有时带客人上二楼交代给下一个环节的参与人完成下步工作、有时帮助收银等辅助性工作,完全是为挣工资而完成老板李某某安排的工作,崔某某并没有与卖淫女直接接触,谈不上控制和管理卖淫女卖淫,因为崔某某和赵某作为服务生领班,只是协调其他两个服务生维持足疗店正常秩序,完全符合协助组织卖淫罪的特征,不具有组织卖淫罪的构成要件。

三、根据司法惯例和“疑刑从轻”原则,对崔某某应认定为协助组织卖淫罪。

目前司法实践中,对类似崔某某这种受雇于足疗店或洗浴中心,并被老板委任为“小头目”从事一些简单管理事务的被告人,一般都是以协助组织卖淫罪定罪处罚。退一步讲,即使对崔某某的犯罪定性有些疑问,根据“疑刑从轻”所要求的“就低不就高原则”,也应认定为协助组织卖淫罪。

综上所述,辩护人认为:本案不能因为足韵足疗店的投资开办人和控制人、管理人李某某没有到案,就勉强将崔某某认定为组织卖淫罪提起公诉,因为司法应当做到罚当其罪,既不能放纵犯罪,也不能“提格”认定犯罪,因此,恳请贵院查明事实,对崔某某以协助组织卖淫罪提起起诉。

以上意见,恳请贵院重视并采纳。

                             反映人:河北道申律师事务所

                             律  师:赵学武

                             二0一八年四月十八日

 

案例五

关于冯某某依法不构成诈骗罪,为避免继续错误羁押,

应对其变更强制措施,予以取保候审的情况反映

                                                            ——兼辩护律师的取保候审申请书

 

邯郸市某区公安分局:

我作为贵局侦办的冯某某、王某某涉嫌诈骗罪一案中犯罪嫌疑人冯某某的辩护人,通过会见冯某某,认真听取冯某某关于事件经过的陈述,详细分析案情,认为冯某某依法不构成诈骗罪,为避免继续错误羁押,应对其变更强制措施,予以取保候审。为此,特将有关情况反映说明如下,请贵局重视。

一、案情简介

冯某某系某某厂赋闲干部。201710月份经做煤炭生意的李某介绍,同样做煤炭生意的某区董某给冯某某打几次电话,希望冯某某帮其在山西省找大的煤炭经销公司购买煤炭。冯某某登陆煤炭信息网寻找并发帖,12月初一个自称“周某”的男子给冯某某打电话称他能帮忙找到山西省大的煤炭经销公司,该男子1212日中午到邯郸市,冯某某安排其在联纺路某酒店住下。

冯某某几次给董某打电话未通,下午3点才打通电话,希望董某到联纺路某酒店与“周某”见面谈煤炭生意事宜,董某说当日没时间与“周某”见面。“周某”埋怨冯某某没诚意,冯某某说“不让周某白跑”,并说要看看“周某”身份证,“周某”称没带身份证,然后“周某”让其妻子通过微信给其传过来身份证照片转给冯某某,冯某某又转给在一起的王某某,让王某某找其在某区公安分局工作的亲戚张某核实一下“周某”的身份信息,当天下午王某某告诉冯某某说张某核实了“周某”身份信息,没有问题,此时“周某”已离开联纺路某酒店。

几天后,董某给冯某某打电话让冯某某继续联系山西省大的煤炭经销公司,冯某某给“周某”打电话希望他再来邯郸谈谈,“周某”说其在任丘市来不了。冯某某给在任丘市做生意的朋友李某打电话,让李某帮忙与“周某”见面,核实一下周某所说的公司资质、合同等材料,避免上当,第二天李某给冯某某打电话说核实了周某的材料,没有问题。此时“周某”说需要交付定金并把其一个朋友银行账号发给冯某某,冯某某因无网银不方便转账,把周某发来的银行账号转发给王某某,董某将10万元定金发给王某某,王某某发给周某提供的银行账户7万元,转给“周某”微信1万元,让周某先办手续。

李某看到周某的手续办妥后告诉冯某某,王某某当晚又转给周某提供的银行账号20万元。董某共转给王某某40万元,剩余10万元在王某某银行卡内,另外2万元被王某某挪用。周某通过微信告诉冯某某准备买火车票来邯郸。第二天李某告诉冯某某已联系不上了周某,冯某某赶紧给周某打电话发微信,发现电话打不通,微信已被拉黑。

之后,冯某某、王某某将银行卡内的10万元还给董某,因冯某某、王某某、董某之间就如何返还董某剩余30万元发生争议,董某到某区公安分局控告冯某某和王某某涉嫌诈骗罪,冯某某和王某某被某区公安分局以涉嫌诈骗罪刑拘,后被某区检察院批准逮捕。

二、冯某某、王某某既没有诈骗罪的主观“非法占有目的”要件,也没有诈骗罪的客观行为要件,因此,冯某某和王某某依法不构成诈骗罪。

董某与冯某某之间是委托代理关系,冯某某因代理工作失误被“周某”骗走28万元,冯某某是否应该偿还董某28万元,以及偿还多少?都是民事赔偿责任的认定问题。只要冯某某、王某某没有与“周某”共同实施侵占董某购煤款的主观犯意和客观行为,冯某某和王某某就不构成诈骗罪。本案中,清楚的事实表明,冯某某和王某某被“周某”骗走了28万元,冯某某和王某某是“被骗角色”,而不是“骗人角色”,本案没有任何证据证明冯某某和王某某具有一丝半点诈骗犯意和行为。

虽然事后冯某某和王某某没有及时到公安机关报警,而是与董某协商如何分担28万元被骗款和被王某某挪用的2万元,但这与是否构成诈骗罪无丝毫关系。因此,本案清楚的事实表明,冯某某和王某某根本不构成诈骗罪,本案被某区公安分局以诈骗罪立案侦查,并将冯某某和王某某刑事羁押,显属错误。为避免继续错误羁押,恳请贵院对冯某某变更强制措施,予以取保候审。

以上情况反映,恳请贵局重视并采纳。

 

                            反映人:河北道申律师事务所

                               律  师:赵学武

                               二0一八年四月十六日

 

案例六

关于吴某不构成拒不支付劳动报酬罪,应尽快对

吴某变更强制措施,避免继续错误羁押的紧急情况反映

 

某县公安局:

我作为贵局立案侦查的吴某涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案中吴某的辩护律师,特向贵局反映吴某不构成拒不支付劳动报酬罪,却被贵局以涉嫌拒不支付劳动报酬罪刑事拘留并转捕的有关情况,恳请贵局重新审核事实,严格依法办案,尽快对吴某变更强制措施。

一、案情简介

201441,吴某和张某某作为承包人与发包人李某签订了《某有限公司工程协议书》,吴某和张某某以大清包方式承建某公司专家公寓楼和餐厅。20148月,吴某和张某某完成全部工程并交工。因李某拖欠工程款引起吴某和工人到某县信访局上访。20147月,上述工程第一手承包人某县一建公司直接将27万元工程款转到某县清欠办用于支付工人工资。李某某给吴某和张某某出具了下欠27万元工程款的欠款条(一建公司代表祖志良签字证明“人工全清”)。某县清欠办本应及时发放工资,却要求李某、吴某、张某某、某县一建代表祖某四方到场签字才能发放,因该四方意见不一,无法全部到场,某县清欠办停发工资。

经某县清欠办和工业园区领导调解,李某和吴某、张某某于201516日签订《工程量清单》,明确了工程量和总价款。110日,吴某和张某某联名请求某县清欠办发放工资。某县清欠办又以李某对工程范围有异议为由,拒不发放工资,导致工人到某县县政府上访投诉。119日,某县人力资源和社保局向吴某和张某某下达了限期改正通知书,责令吴某和张某某于123日前支付给35名工人工资270511元。因27万元在某县清欠办,吴某无能力支付工人工资。228日,某县公安局以涉嫌拒不支付劳动报酬罪将吴某刑拘。

二、吴某并非有能力支付拒不支付工人工资,也未采取转移财产、逃匿等方法拒不支付工人工资,不符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件,应尽快对吴某变更强制措施。

根据我国《刑法》第276条“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,处三年以下有期徒刑或者拘役。”最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,应当认定为刑法第276条第1款规定的经政府有关部门责令支付仍不支付,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。”

具体到本案,吴某和张某某拖欠了工人20多万元工资是事实,但是,吴某根本无能力支付这20多万元工资更是事实,请看以下五个事实:①吴某在某某施工中,2014327日李某某出具欠条证明欠吴某83.4万元,至今仍欠45万元;②吴某父母及妻子均务农,吴某从事建筑施工时间很短,没有积蓄,有的只有外债,至今尚欠岳母3万元,欠其妹妹2万元;③吴某为施工购买的搅拌机、调制机、电锯、切钉机目前市值至多2万元;④吴某在本案工程施工中共领取41万元,且将其中的9.6万元给了张某(有证据);⑤本案工程合计总价款99万元,李某未支付的欠款就高达27万元,该27万元长期被某县清欠办把持不予发放。

以上五点事实确证了吴某根本无能力支付高达22万元的本案工资,吴某也未以转移财产、逃匿等方法不支付工人工资(这都是毋庸置疑的铁的事实),因此,在没有任何证据证明吴某有能力支付拒不支付,也没有任何证据证明吴某有转移财产、逃匿等方法拒不支付工人工资的情况下,便以拒不支付劳动报酬罪将吴某刑拘并转捕,明显不妥。

三、吴某欠付工资的工人都是其亲属、邻居,吴某是为让县政府督促清欠办及时发放工资,才带领工人到县政府上访,这说明没有工人投诉吴某的欠薪行为,因为吴某本人就是一名受害者。尤其是,吴某和张某某是合伙关系,欠薪是两人所欠,单单对吴某采取强制措施,却对张某某不予追究,明显是放纵犯罪。

四、某县一建公司给付某县清欠办的27万元是工人工资,必须专款专用,核清工资数额后及时发放,但某县清欠办却在查明吴某和张某某欠付工人工资数额的情况下,以李某有异议为由拒不发放,这说明本案真正的“欠薪者”是某县清欠办,某县清欠办严重背离了党和政府赋予的职责。

综上所述,贵局对吴某以拒不支付劳动报酬罪立案侦查并采取刑事强制措施,明显失当,应予纠正,为避免继续错误羁押,应及时对吴某变更强制措施,予以取保候审,并撤销该案。

 

                                反映人:河北道申律师事务所

                                 律  师:赵学武

                                二0一七年五月二十六日

附件:

李某欠吴某某834400元工人工资的欠条

 

 

案例七

曹某故意伤害案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案被告人曹某的委托,指派我担任其辩护人,参与今天的庭审活动。现根据今天法庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下辩护意见,请合议庭予以重视并采信。

辩护人认为:本案事实清楚,证据确实充分,足以认定曹某构成正当防卫,依法应判决曹某无罪释放。现针对该观点,分述如下:

一、本案事实经过

综合证人黄某、王某某、姚某某证言,曹某供述,胡某陈述,可以清楚看到本案事实:201876日晚上22时许,在一起工作的黄某、杨某、许某、胡某和曹某五人到邯郸市内KTV唱歌,曹某和胡某发生争执和轻微互打。回到某工地后,工地经理黄某和王某劝解胡某和曹某不要再打架,之后两人各自回宿舍休息,这起工友之间过节引发的轻微打架事件已平息,事情到此已经结束。但胡某回到宿舍后,不肯罢休,打电话叫人帮忙教训殴打曹某,请看胡某打电话叫人来的话语“今天晚上我必须让曹某死!”“今天晚上我必须打曹某一顿,让他赔钱!”于是胡某朋友申某于后半夜2时许来到工地宿舍。

申某到宿舍区后,伙同胡某用力拍打曹某居住的宿舍门,当看到正从宿舍外厕所解手回来的曹某后,两人硬要将曹某拖拽到宿舍区外边殴打曹某,并推打踢踹曹某,曹某挣扎着开门回屋,从办公桌上顺手拿起一个办公用的小剪刀站在宿舍门口,本想借此将贾申二人吓走,平息事端。不料贾申二人跑到不远处从消防柜中取出一把消防斧和一个长约1.5米直径25毫米的钢筋棍,再次冲着曹某而来,曹某面对手持利斧的胡某和手持粗钢筋棍的申伟,为避免自己被暴打,转身向工地厨房方向跑去,因曹某穿拖鞋跑不快跑了30多米后被胡申二人追上,申某用铁棍将曹某划破衬衫和胸部,胡某手持利斧向曹某迎面砍来,就在胡某持利斧即将砍到曹某头部的紧迫关头,曹某一只手抓住胡某砍来的消防斧木把,另一只手用之前为吓走胡申二人的办公用剪刀朝胡某身上刺了两下,从而避免了自己脑浆迸裂的惨剧发生。随即,胡某受伤蹲在地上停止砍杀曹某,胡某被申伟打120急救电话扶走救治,曹某离开现场回屋睡觉。

几小时天亮后,曹某将情况汇报给工地经理黄某,与黄某一同到医院看望胡某,并垫付医疗费15000元或20000元。黄某和曹某于当天下午到某区公安分局某派出所报案接受调查。

二、本案事实清楚,证据确实充分,足以认定曹某构成正当防卫。

我国《刑法》第20条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”具体到本案,无可争议的事实是:曹某刺伤胡某的行为完全符合正当防卫构成要件:

1、本案存在现实的不法侵害行为。

无论胡某和曹某在KTV歌厅是谁的过错引发轻微互打,当胡某和曹某结束这种轻微互打回到工地宿舍后,之前的轻微互打行为已经结束。更何况,工地经理黄某和王某回到工地宿舍后积极劝解两人,然后在约晚上12点左右,胡某和曹某各自回自己宿舍休息,至此,事端已平息,不再存在不法侵害行为。

胡某回到宿舍后,打电话召集申伟来帮忙教训殴打曹某,并伙同申某用力拍打曹某宿舍门,看到曹某从厕所解手回来,硬要拖拽曹某到宿舍区域外边教训殴打曹某,还对曹某推打踢踹,此时,胡申二人不法侵害曹某的事实是清楚的,无需辩护人多加解释。深夜2点,工友皆睡,孤立无助的曹某面对两人推打踢踹挣扎着开门回屋,顺手从办公桌上拿起一个办公用小剪刀站在门口,没有实施其他的或进一步的防卫或伤害行为,这完全是曹某想将贾申二人吓走了事,此时曹某手拿办公小剪刀的行为完全是合情合理合法的正当防卫行为,而不是双方相互斗殴,这是本案铁的事实和必须认定的前提。

2、不法侵害正在进行。

曹某手持剪刀站在自己宿舍门口想要制止住胡申二人进一步侵害,胡申二人到不远处的消防柜中取出消防利斧和粗钢筋棍,向曹某冲过来,此时,胡申二人一而再地愈发升级的严重不法侵害曹某的事实是清楚的,这不能认定是相互斗殴。曹某看到手持利斧和粗钢筋棍的胡申二人后,转身向厨房方向跑去,想要摆脱胡申二人即将对自己实施的重大人身侵害,胡申二人手持足以致人死伤的凶器猛追30多米,此时,曹某遭受人身重大侵害的紧迫性和现实性陡然增加。当胡申二人追上曹某后,申某用粗钢筋棍将曹某衬衫划破胸口划伤,胡某持利斧向曹某砍来,当此千钧一发即将面临脑浆迸裂的极度危险境地,这显然是不法侵害正在进行,且具有实施防卫的紧迫性前提。反之,如果此时不让曹某实施丝毫防卫,那正当防卫制度就应该从刑法中删除!

3、曹某是针对不法侵害人进行防卫,且没有明显超过必要限度造成重大损害。

身处深夜两点,面对手持利斧和粗钢筋棍的胡申二人追杀,就在胡某持利斧向曹某迎面砍来,曹某瞬间就会遭受脑浆迸裂的当口,曹某用办公小剪刀刺胡某,完全是为了制止胡某对自己的砍杀,防卫时机、防卫工具、防卫力度,以及所造成的后果,完全符合正当防卫的构成要件。尤其是,当曹某刺到胡某,胡某停止砍杀曹某后,曹某没有对胡某实施进一步的或其他的任何人身攻击。更何况,胡申二人深夜手持利斧粗钢筋棍追杀曹某的行为明显属于正在行凶的重大暴力人身侵害,曹某完全符合无过当防卫要件,此时就是将胡某用剪刀刺死,也是在行使法律赋予的正当防卫权利的合法行为,无可厚非!

4、曹某具有防卫意识。

已如前述,曹某刺伤胡某的前提是:胡某深夜召集申某前来教训殴打曹某,看到曹某后推打踢踹,当看到曹某挣扎着开门回屋拿起办公小剪刀后,胡申二人不是停止侵害,而是找到消防利斧和粗钢筋棍继续实施重大侵害,曹某转身跑开,胡申二人紧追30多米追上曹某,申某用粗钢筋棍将曹某打伤,胡某持利斧迎头砍杀曹某,此时,我们能否认曹某的防卫认识和防卫意志吗?!(防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。)如果否认曹某的防卫意识,难道让曹某面对胡某手持利斧迎面砍来的极其危险境地而无动于衷吗?!这符合正当防卫制度的立法意图吗?!

三、曹某对案件经过的陈述真实可信,胡某故意隐瞒事实和申某身份不向公安机关如实告知。

案件发生后,曹某及时向工地经理黄某讲述了事发经过,并同黄某寻找胡某,到医院看望胡某,还主动垫付了医疗费15000元或20000元。当天下午,还与黄某一同到某派出所报案接受调查,然后向公安机关作了完整且符合事物发展逻辑的真实陈述。

反观胡某,其面对公安机关的询问,以当时喝酒了记不清打架具体情节了搪塞侦查机关,还辩称“当天晚上叫申某来是想请申伟出去吃饭”,这种荒唐辩解只能说明胡某故意隐瞒案件关键情节。胡某对申某的身份极力隐瞒,造成本案缺少了申某证言,试想?胡某既然能在深夜1点打电话叫申某到工地帮他教训殴打曹某,他能不知道申某身份吗?!这种搪塞隐瞒说明了什么?不需辩护人多言,相信法庭自有判断。

根据最高人民法院《刑事诉讼法解释》第104条“对证据的真实性,应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力,应当根据具体情况,从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的,才能作为定案的根据。”又根据“存疑有利于被告”的刑事证据审查判断规则,如果本案在曹某用小剪刀刺胡某瞬间当口,胡某是否正在用消防斧砍曹某有那么一点点小疑问,则这种疑问完全是胡某故意隐瞒事实造成,依法应当认定曹某的陈述属实。更何况,本案并不存在这种所谓的小小疑问,因为当时是胡某手持消防利斧、申伟手持长1.5米粗25毫米的粗钢筋棍在追杀曹某,并追上了曹某,然后才发生曹某为避免被利斧砍到头上即将发生的重大危险,而用办公小剪刀刺了手持利斧的胡某,对此,证据确实充分,足以认定。

四、本案是黄某和曹某报警,并于案发当日下午到某派出所接受调查,并非胡某母亲李某于案发当日即201877日报警。

某派出所201882日《抓获经过》中称“20187712时许,我所接指挥中心转警,在某区某村西某工地生活区内有人将其儿子胡某被人打伤”,给人的感觉是胡某母亲于201877日报警。但2018711日对李某的询问笔录和《破案经过》却清楚记载:李某是在2018711日下午16时许向某区公安分局报警,因此,应当认定黄某和曹某于案发当日报警。黄某和曹某先报警并积极配合调查的事实说明案发当时受侵害的人是曹某,而非胡某。

综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,确凿证据证明的案件事实和刑法第20条的明文规定严丝合缝,不存在任何法律适用上的疑问,依法应认定曹某刺伤胡某的行为构成正当防卫,宣告曹某无罪释放。

                           辩护人:河北道申律师事务所

                            律  师:赵学武

                            二0一九年五月八日

 

 
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