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两起复杂的民间借贷纠纷案

前言:下面是我承办的两起复杂民间借贷纠纷案向法院提交的主要书面材料,如能耐心读完这些(尤其第一案),相信能感受到我为此案付出的艰辛努力,能深切体会到复杂民间借贷案件所要求的浩繁整理与高超说理辩驳,乃至于能学习到源于个案对复杂法学理论的精彩阐述。近几年来,邯郸民间借贷案件井喷式增长,我承办了多起民间借贷案件,其中有个案标的额8000万的,但均没有以上两起案件付出的工作之艰辛。对一些复杂案件,只有材料整理到位,法理阐述到位,沟通协调到位,才能取得好的结果。

 

 

案件一



变更诉请申请书

 

申请人(原告)李某,男,1965810日出生,汉族,现住某县某路某号。

被申请人(被告)北京市甲建设工程有限责任公司

法定代表人:     该公司经理

住所地:北京市

被申请人(被告)张某,男,1965628日出生,汉族,北京市某区人。

被申请人(被告)胡某,男,196581日出生,汉族,河北省某村人。

请求事项

    依法将原诉讼请求第一项“依法判决被告偿还借款4981000元”变更为“依法判决北京市甲建设工程有限责任公司立即给付原告借款4981000元,并自借款之日起至付清之日止按月息2%向原告支付498.1万元的利息(已付利息按月息3%计算,超过3%部分冲抵欠息),利息截止20148211025149元。同时判决张某、胡某对上述借款和利息承担连带给付责任。”

事实和理由

原告与被告北京市甲建设工程有限公司、张某、胡某民间借贷纠纷一案,已经邯郸市中级人民法院发回某县人民法院重审,原告已撤回对北京市甲建设工程有限公司某项目部的起诉。原告在原一审起诉时考虑到诉讼成本未主张498.1万元借款的利息。现该案重新审理,为减少讼累,节约司法资源,同时也为切实维护自身权益,特将原诉讼请求第一项“依法判决被告偿还借款4981000元”变更为“依法判决北京市甲建设工程有限责任公司立即给付原告借款4981000元,并自借款之日起至付清之日止按月息2%向原告支付498.1万元的利息(已付利息按月息3%计算,超过3%部分冲抵欠息),利息截止2014821日为1025149元。同时判决张某、胡某对上述借款和利息承担连带给付责任。”

以上申请,恳请贵院批准。

此致

某县人民法院

 

                         申请人:

                          二0一六年二月二十八日

 

附表:利息数额计算方式 

 

498.1万元借款截止2014821利息1025149元的计算方式

 

说明:①利息从借款之日计算至案件受理之日2014821日;②利息按月息2%计算,已付利息按月息3%计算,已付利息中超过月息3%的部分冲抵未付利息;③1万元的年借款利息为2400元,每天为6.575元(2400/365天)。

12013630经赵某银行卡转胡某银行卡6万元,201372借给胡某现金14万元,合计20万元。2013732014821414天,20(万元)×415天×6.575=54572元;

22013720给胡某14万元现金,当日经赵某银行卡转胡某银行卡6万元,合计20万元。20137212014821396天,20(万元)×397天×6.575=52205元;

32013726借给胡某30万元。20137272014821390天,30(万元)×391天×6.575=77124元;

42013825借给胡某24万元。20138262014821361天,24(万元)×361天×6.575=56965元;

5201393借给胡某60万元。2013942014821352天,60(万元)×352天×6.575=138864元;

6201399借给胡某68.5万元,2013912经赵某银行卡转胡某银行卡9.5万元,合计78万元。①20139102014821346天,68.5(万元)×346天×6.575=155834元;②20139132014821343天,9.5(万元)×343天×6.575=21424元;①+=177258元。

7201387借给胡某34.1万元(含1000元图纸复印费),2013924借给胡某10万元。①2013882014821378天,34(万元)×379天×6.575=84725元;②20139252014821331天,10(万元)×331天×6.575=21763元。以上①+=106488元;

82013927借给胡某4万元现金,2013929转给么付群26万元,合计30万元。20139302014821326天,30(万元)×326天×6.575=64303元;

92013101借给胡某50万元,2013102经赵某银行卡转借给孙某银行卡10万元,合计60万元。20131032014821323天,60(万元)×323天×6.575=127423元;

1020131012借给胡某30万元,20131017转给王某卡10万元,20131018转给王洪春卡20万元,合计60万元。①201310132014821313天,30(万元)×313天×6.575=61739元;②201310192014821307天,30(万元)×307天×6.575=60555元。以上①+=122294元;

1120131030借给胡某72万元。201310312014821295天,72(万元)×295天×6.575=139653元;

以上11笔借款利息相加等于1117149元。2013125日胡某转给李某5万元利息,20131214日张某转给赵某6.5万元利息,合计为11.5万元利息(此11.5万元是按月息5%给付的利息,月息2%以内的部分是4.6万元,月息2%3%之间的1%利息为自然债务,给付后有效,未算入诉请金额。超过月息3%的部分为4.6万元,该4.6万元冲抵未付利息)1117149元—92000=1025149元。

 

                                 李某诉甲建设工程公司民间借贷纠纷案

证据目录

 

说明:为方便查明事实和审理,按照原一审判决书所列顺序对原告所举证据整理如下【原一审法官依原告申请调取的证据列为第六组,本次一审新提交的证据列为第七组】。

 

组别

编号

证据名称

证明内容

页数

 

 

 

【证明本案489.1万元借款属实】

1

李某和赵某身份证、结婚证

李某与赵某系夫妻关系,李某是本案适格原告

3

2

借条11

胡某代表某项目部向原告借款498.1万元

11

3

工商银行转账记录(赵某卡转胡某卡)

2013630日赵某转给胡某6万元;

2013720日赵某转给胡某6万元;③2013726日转给胡某29.3万元;

2013825日转给胡某4.2万元;

201393日转给胡某38万元;

2013101日转给胡某40万元。

4

工行牡丹灵通卡转账记录

201399日李某卡转胡某卡60万元

5

建设银行交易记录

2013929日李某转给胡某指定的付某26万元

6

农业银行转账记录

2013102日赵某卡转给胡某指定的孙某10万元

 

7

转给王某30万元银行记录

20131017日赵某转给胡某指定的王某10万元;

20131018日赵某转给胡某指定的王某20万元。

 

8

杨某转给胡某44万元银行记录

201387原告经杨某工行卡转给胡某工行卡34万元;

2013825经杨某工行卡转给胡某10万元。

 

9

邮政储蓄银行交易记录

李某按照胡某要求转给米某10万元

 

10

李某转给王某260720元交易记录

2013114日李某转给胡某指定的王某260720元。

 

11

杨某当庭证言

①杨某按照李某要求转给胡某44万元;②杨某与李某之间的借款还款往来。

 

12

赵某某当庭证言

李某与赵某某之间的借款往来

 

13

米某证明

某欠米某某10万元瓷砖款是李某给付。

 

14

胡某证明

胡某是代表某项目部向原告借款,所借款项全部用于了某项目部。

 

 

 

 

【证明胡某是以某施工代表身份向原告借款】

1

甲建设工程公司营业执照,机构代码证、税务证等

张某、胡某代表某项目部向原告借款时,为自证某项目部管理人员身份而向原告提供的施工单位甲建设工程有限公司的营业执照等资信证明材料。

7

2

《建设工程施工合同》

张某、胡某代表某项目部向原告借款时为自证该项目部负责人身份向原告提供的河北某某房产公司与北京甲建设工程公司签订的《建设工程施工合同》,该合同第43页显示“承包人任命张某为承包人代表”。

 69

3

《建设工程施工合同》

张某、胡某代表某项目部向金隅太行商品砼公司购买混凝土时为自证身份向金隅公司提供的《建设工程施工合同》,该合同第43页显示“承包人任命张某为承包人代表”。

69

4

《建设工程施工合同》

张某、胡某提供给国某的的《建设工程施工合同》,该合同第43页显示“承包人任命张某为承包人代表”。

69

5

监理通知、生产协调会记录等

①胡某系某项目部施工代表;②王某是某项目部主要管理人员;③张某是某项目部主要管理人员。

24

6

聘任书、资格证书

甲建设工程公司聘任胡某为某项目部取样员

3

7

《塑钢窗制作安装合同》及其《补充协议》

胡某代表甲建设工程公司与张某签订的《塑钢窗制作安装合同》【该合同盖有“某项目部”印章,甲方是“北京市甲公司”,”甲方代表是“胡某”】及其《补充协议》【《补充协议》的甲方是“北京市甲公司”,”甲方代表是“胡某”,王某签字认可该《补充协议》,必然清楚并认可《安装合同》上“某项目部印章”和“胡某甲方代表身份”,基于王某系甲建设工程公司直接委派的主要管理人员,据此能够认定:甲建设工程公司知道并允许“某项目部印章”的存在和使用,也默许胡某以甲公司代表身份从事民事行为】。

4

8

《钢材购销合同》

胡某代表甲建设工程公司与石家庄某物资公司签订了《钢材购销合同》【该合同盖有“某项目部”印章,乙方代理人是“胡某”】。

5

9

《地热工程施工合同书》

张某代表甲建设工程公司与某地热工程公司签订了《地热工程施工合同书》【该合同盖有“某项目部”印章,甲方是“北京甲公司”】

5

10

《外墙保温施工合同》

张某代表甲建设工程公司与邯郸某劳动就业服务公司签订了《外墙保温施工合同》

6

11

《外墙涂料工程施工合同》

张某代表甲建设工程公司与郑某签订了《外墙涂料工程施工合同》

2

12

刘某、闫某等证人证言

张某、胡某以某项目经理名义对外实施了诸多经济行为

4

13

建材检测委托单、检测报告等

胡某等人作为某项目(委托方)的代表,进行了建筑材料的检测。

 

【证明张某、胡某是以某负责人身份对外实施经济行为】

1

张某当庭证言

张某在某项目部看到过施工合同等。

 

2

郑某当庭证言

张某、胡某是某项目部负责人

 

3

魏某当庭证言

胡某是以某项目部负责人身份签订了《钢材购销合同》

 

4

王某当庭证言

某建筑工地负责人是胡某,项目负责人是张某;工地是甲公司的,等

 

5

刘某当庭证言

张某、胡某是某项目部的负责人

 

6

闫某当庭证言

张某、胡某是某项目部的负责人;工地上挂着甲公司的牌子。

 

7

刘某当庭证言

胡某是某项目部的负责人

 

8

张某当庭证言

胡某是甲建设公司的代表人

 

9

王某当庭证言

张某、胡某是某项目部负责人

 

10

王某某当庭证言

胡某负责现场施工,胡某服从于张某

 

1

补充协议

某项目部与邯郸市某建筑劳务公司劳务分包合同签订于20131127

1

2

孙某证言

某项目部与邯郸市某建筑劳务公司所签《劳务分包合同》是未履行的虚假合同

1

【原告有借给被告大量现金的能力】

1

某某服务公司等公司营业执照、机构代码

原告李某有借给被告大量现金的经济能力

10

原一审法官依原告申请调取的证据,作为原告证据第六组:

组别

编号

证据名称

证据内容

页数

1

某县公安局证印章备案材料

某项目部印章经过了某县公安局备案

 

2

某县住建局备案材料

甲建筑工程公司与某某房产公司施工合同,显示吴某为承包人施工代表,胡某为取样员

 

3

《建设工程施工合同》

某某房产公司留存并履行的施工合同显示:杨某为承包人代表。

 

4

某监理公司材料

杨某、张某、胡某、王某、刘某、王某为施工方代表

 

5

某县公安局询问笔录

张某具体负责实施了某工程

 

原告本次一审新提交的证据列为第七组:

组别

编号

证据名称

证据内容

页数

1

《检测试验费协议》、《甲建设工程公司工商登记信息》

陈某是被告甲建设工程公司经理;陈某代表甲建设工程公司与某建材检测公司进行了某工程检测事宜;陈某认可胡某曾代表某项目部进行的经济行为。

2

2

两张借款利息欠条

张某、张某、胡某亲笔书写的借款利息欠条【利息以借款形式表现出来】

2

 

 

                现金付款159.028万元真实性的理由说明

 

张某、胡某代表甲建设工程公司某项目部向原告借款498.1万元的事实清楚,证据充分,应予认定。

一、原告证据第一组2——14相互印证,确证了张某、胡某代表某项目部向原告借款498.1万元,且不存在预先扣除利息问题。

张某、胡某向李某借款11笔,合计498.1万元,分为转账支付和现金给付两部分,其中:转账支付339.072万元,现金给付159.028万元。现分别归类整理如下:

第一部分:转账支付339.072元。

1)工商银行转账记录:①赵某2013630日转给胡某账户6万元;②赵某2013720日转给胡某账户6万元;③赵某2013726日转给胡某账户29.3万元;④赵某2013825日转给胡某账户4.2万元;⑤赵某201393日转给胡某账户38万元;⑥赵某2013912日转给胡某账户9.5万元;⑦赵某2013101日转给胡某账户40万元。

2)工商牡丹灵通卡:李某201399日转给胡某60万元。

3)建设银行转账记录:李某2013929日转给胡某指定的付某账户26万元。

4)农业银行卡转账记录:赵某2013102日转给胡某指定的孙某账户10万元。

5)工商银行活期历史明细清单:①赵某20131017日转给胡某指定的王某账户10万元;②赵某20131018日转给胡某指定的王某账户20万元;③工行汇款明细清单:李某2013114日转给胡某指定的王某账户260720元。

6)工行理财金账户:①李某201387日通过杨某工行账户转给胡某34万元;②李某2013825日通过杨某工行账户转给胡某10万元。

7)邮政银行一本通/绿卡通交易明细:李某20131014日转给胡某指定的瓷砖客户国某账户10万元。

以上转账共16笔,合计金额339.072万元。

证据为:相关银行转账记录,借条,王某当庭证言,杨某当庭证言,国某证明,胡某书面陈述等。

第二部分:现金给付159.028万元。

12013720日胡某从李某某广告公司拿现金14万元【加上第一部分(1)①赵某2013630日转给胡某账户6万元】,合计为20万元。20万元就是胡某201372日出具的第一个借条20万元

该笔20万元中的14万元现金付款真实性分析:第一,胡某银行卡是外地卡,取款提现需向银行预约取现不便、支付手续费,借款当时即言明最好是现金;第二,银行交易记录和赵某某当庭证言证实201371日李某从赵某某借款16万元,李某转借给胡某14万元现金有资金来源;第三,20万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,共20万元,无论如何不会预扣14万元利息;第五,司法实践通常是:在无反证情况下认定借条上记载金额。

22013720日胡某从李某广告公司拿现金14万元【加上第一部分(1)②赵某2013720转给胡某账户6万元】,合计为20万元。20万元就是胡某2013720出具的第二个借条20万元

该笔20万元中的14万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中杨某2013720日工行取款12万元记录和杨某当庭证言证实杨某2013720日从工行取款12万元,将该12万元现金给了李某,李某转借给胡某14万元现金有资金来源;第三,20万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,共20万元,无论如何不会预扣14万元利息;第五,同上面第五点理由。

32013726日胡某从李某广告公司拿现金7000【加上第一部分(1)③赵某2013726日转给胡某账户29.3万元】合计为30万元。30万元就是胡某2013726日出具的第三个借条30万元

该笔30万元中的7000元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,7000元是小额现金,李某完全有能力随时给付;第三,30万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,30万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,无论如何不会有预扣7000元利息出现;第五,同上面第五点理由。

42013825日胡某从李某广告公司拿现金9.8万元【加上第一部分(1)④赵某2013825日转给胡某账户4.2万元;第一部分(6)②李某2013825日通过杨某工行账户转给胡某10万元】,合计为24万元。24万元就是胡某2013825日出具的第四个借条24万元

该笔24万元中的9.8万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中杨某2013825日工行取款16万元记录和杨某当庭证言证实杨某2013825日从工行取款16万元,将该16万元现金给了李某,李某转借给胡某9.8万元现金有资金来源;第三,24万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,24万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,无论如何不会有预扣9.8万元利息出现;第五,同上面第五点理由。

5201393日胡某从李某门市拿现金12万元,胡某让王某从李某门市拿现金10万元【加上第一部分(1)⑤赵某201393日转给胡某账户38万元】,合计为60万元。60万元就是胡某201393日出具的第五个借条60万元

该笔60万元中的22万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,①案卷中杨某201393日工行取款12万元记录和杨某当庭证言证实:杨某201393日从工行取款12万元,将该12万元现金给了李某;②案卷中赵某某201393日从牡丹灵通卡取款16.6万元的交易记录和赵某某当庭证言证实:赵某某201393日从牡丹灵通卡取款16.6万元,将其中10万元现金给了李某,以上①+=22万元,这证明李某转借给胡某22万元现金有资金来源;第三,60万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,60万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,无论如何不会有预扣22万元利息出现;第五,同上面第五点理由。

6201399日胡某从李某门市拿现金8.5万元【加上第一部分(2)工商牡丹灵通卡:李某201399日转给胡某60万元;第一部分(1)⑥赵某2013912日转给胡某账户9.5万元】,合计为78万元78万元就是胡某201399日出具的第六个借条78万元

该笔78万元中的8.5万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中赵某某201399日从牡丹灵通卡取款14万元的交易记录和赵某某当庭证言证实:赵某某201399日从牡丹灵通卡取款14万元给了李某,这证明李某转借给胡某8.5万元现金有资金来源;第三,78元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,78万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,无论如何不会有预扣8.5万元利息出现【计算一下便清楚明了:借条记载该笔借款期限为三个月,无论是按照本金78万元计算,还是按照本金69.5万元计算(78万元减去假设的预扣利息8.5万元等于69.5万元),根据两种本金数额,无论是按照月息5分、7分、10分或6分、8分、4分、3分计算1个月,还是2个月或3个月,都不会得出8.5万元】;第五,同上面第五点理由。

72013924日胡某从李某门市拿现金10万元【加上第一部分(6)工行理财金账户:李某201387日通过杨某工行账户转给胡某34万元(该34万元借条因小写错写成34000元,所以在胡某2013924日拿10万元现金时换成借条44.1万元,其中加上了1000元图纸费)】,合计为44.1万元。44.1万元就是胡某2013924日出具的第七个借条44.1万元

该笔44.1万元中的10万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中赵某2013923日从工行取款12万元的交易记录证实:胡某2013923日向李某打电话借款10万元,李某让赵某取款12万元,李某自己门市用2万元,剩余10万元在胡某2013924日拿钱时交给了胡某,这证明李某借给胡某10万元现金有资金来源;第三,44.1元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,44.1万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算(或者按照月息4分、6分、8分、9分计算),在借条上载明借款期限一个月的情况下,无论如何不会有预扣10万元利息出现;第五,同上面第五点理由。

82013927日胡某从李某门市拿现金4万元【加上第一部分(3)建设银行转账记录:李某2013929日转给胡某指定的付某账户26万元。】,合计为30万元。30万元就是胡某2013927日出具的第八个借条30万元

该笔30万元中的4万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中李某建设银行卡交易记录显示:2013929日杨振山转入30万元,同日李某又转给付某26万元,这印证了李某陈述的先付4万元现金后转26万元的真实性;第三,30万元借条是借款胡某拿4万元现金时出具,借条真实不虚【该30万元借条是927日出具,929日李某才转给胡某指定的付某26万元,这说明胡某出具借条时肯定收到了一部分钱,否则不会写借条】且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,30万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,无论如何不会有预扣4万元利息出现;第五,同上面第五点理由。

92013101日胡某从李某门市拿现金10万元,胡某让王某从李某门市拿现金10万元【加上第一部分(1)⑦赵某2013101日转给胡某账户40万元;第一部分(4)农业银行卡转账记录:赵某2013102日转给胡某指定的孙某账户10万元。】,合计为60万元。60万元就是胡某2013101日出具的第九个借条60万元

该笔60万元中的10万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中赵某某2013927日工行卡取款10万元记录和赵某某当庭证言证实:赵某某2013927日从工行取款10万元,将该10万元现金给了李某,这证明李某转借给胡某10万元现金有资金来源;第三,60万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,60万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,或许能对应上预扣10万元利息,但是,这种“对应上”仅仅是假设的“能对应上”,共11笔借款,其他10笔借款均绝对“对应不上”【即均不存在预扣利息】的情况下,又怎能草率适用“经验法则”认定这里的10万元现金就是未实际给付的预扣利息呢?!第五,同上面第五点理由。

1020131013日胡某从李某门市拿现金10万元,胡某让王某从李某门市拿现金10万元【加上第一部分(7)邮政银行一本通/绿卡通交易明细:李某20131014日转给胡某指定的瓷砖客户国某账户10万元;(5)工商银行活期历史明细清单:①赵某20131017日转给胡某指定的王某账户10万元;②赵某20131018日转给胡某指定的王某账户20万元】,合计为60万元。60万元就是胡某20131013日出具的第十个借条60万元

该笔60万元中的20万元现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中赵某某20131012日工行卡取款19万元记录和赵某某当庭证言证实:赵某某20131012日从工行取款19万元,将该19万元现金给了李某,这证明李某转借给胡某20万元现金有资金来源;第三,60万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,60万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分计算,在借条上载明借款期限两个月的情况下,无论如何不会出现20万元预扣利息的情况。第五,王某当庭作证证明“售楼部装修是胡某找我所做,我按胡某吩咐从李某手里拿过十几次钱,大部分是现金转过几次账,一共拿了120万到130万元”,据此,结合本案某项目售楼部装修费用在300万元以上的事实,应当认定王某证言的真实性。第六,司法实践通常是:在无反证情况下认定借条上记载金额。

1120131030日胡某让王某从李某门市拿现金42万元,以及李某扣除帮胡某赊欠的售楼部装修电料款39280【加上第一部分③工行汇款明细清单:李某2013114日转给胡某指定的王某账户260720元】,合计为60万元。60万元就是胡某20131030日出具的第十一个借条72万元

该笔72万元中的42万元、39280元两笔现金付款真实性分析:第一,同上面第一点理由;第二,案卷中赵某某20131030日工行卡两次取款18万元交易记录,杨某20131030日工商卡两次取款24万元交易记录,以及赵某某和杨某的当庭证言证实:赵某某20131030日从工行取款18万元,将该18万元现金给了李某;杨某20131030日从工行取款24万元,将该24万元现金给了李某这证明李某转借给胡某42万元现金有资金来源;第三,60万元借条是借款当时出具,借条真实不虚,且浅显道理是没有资金往来绝对不会产生借条;第四,60万元借条,按照本案中李某、张某、胡某认可的月息5分、7分、10分(或4分、6分、8分、9分)计算,在借条上载明借款期限一个月的情况下,无论如何不会出现42万元+39280=459280万元预扣利息的情况。第五,王某当庭作证证明“售楼部装修是胡某找我所做,我按胡某吩咐从李某手里拿过十几次钱,大部分是现金转过几次账,一共拿了120万到130万元”据此,结合本案某项目售楼部装修费用在300万元以上的事实,应当认定王某证言的真实性。第六,司法实践通常是:在无反证情况下认定借条上记载金额。

二、本案现金给付159.028万元的相关证据确实充分。

1、张某、胡某在本案最初提出管辖异议时,于20141119向二审邯郸市中级人民法院提出的书面说明中,明确陈述:此款在邯郸市某县银行转账和收取现金方式交付给我。

2、胡某在原一审法官20141217对其的询问笔录中明确说明:共借498.1万元,还过的部分把条抽回来了,498.1万元是没还的。

3、胡某2014330给申请人出具的“欠条”中明确记载:今欠到李某借款498.1万元的利息共计2149700元整。

4、胡某在北京某区公安局的讯问笔录中明确陈述:自己经手的借李某的钱就有400多万元。

综上分析,清晰可见:无论是根据在案确凿证据证明的事实,还是根据“经验法则”进行的逻辑和情理推演,都丝毫不能认定本案11笔共498.1万元借款存在预扣利息问题,依法应当认定本案现金付款的真实性。



李某诉甲建设工程公司民间借贷纠纷案

一审代理词

 

尊敬的审判长、审判员:

河北道申律师事务所依法接受本案原告李某的委托,指派我担任其代理人,参与本案的一审诉讼活动。现根据法庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。

代理人认为:本案事实清楚,证据确实充分,足以证实张某、胡某以北京甲建设工程公司某项目部负责人身份,代表北京甲建设工程公司向原告借款498.1万元用于某项目施工,依法应由北京甲建设工程公司向原告偿还498.1万元借款和相应利息,张某、胡某对上述借款和利息承担连带给付责任。

一、张某、胡某代表甲建设工程公司某项目部向原告借款498.1万元的事实清楚,证据充分,应予认定。

原告证据第一组2——14相互印证,确证了张某、胡某代表某项目部向原告借款498.1万元,且不存在预先扣除利息问题。

张某、胡某向原告借款11笔,合计498.1万元,分为转账支付和现金给付两部分,其中:转账支付329.572万元,现金给付168.528万元。关于11笔借款给付的构成和给付依据,详见代理词附件——《498.1万元的给付情况说明》,不再赘述,现仅对该498.1万元借款不存在预先扣除利息的问题阐述如下:

第一,现金给付168.528万元的证据确实充分。李某从赵某、杨某处借现金转借给张某、胡某代表的某项目部的事实,不仅有赵某和杨某的当庭证言,还有清楚显示赵某、杨某从银行取现日期、数额的交易记录,尤其是这些交易记录显示的每笔借款的日期、数额,均与胡某给李某所写借条上的日期和数额相吻合。如此紧密的证据链条确证了借款中现金给付的真实性。

第二,原一审法官20141217日对胡某的询问笔录中,胡某明确陈述“共借498.1万元”;本次一审原告新提交证据——胡某2014320日“欠条”,明确显示“今欠到李某借款498.1万元的利息共计2149700元整”。

第三,胡某给原告出具的11张借条上清楚写明每笔借款的数额,不存在任何疑义。

第四,证人王某当庭明确证明受胡某指派到原告处拿过十几次钱,大约120130万元,印证了168.528万元现金给付的真实性。【第11笔借款72万元全部经王某之手,王某说如数收到了现金。因此,本案不存在预先预扣利息的问题】还有,比如第三笔借款30万元,转账29.3万元,现金7000元,在借款利息为月息5分或5分以上的前提下,该笔借款中的现金给付无论如何也与预扣利息挨不上边;还有第一和第二笔借款均为20万元,其中都是转账6万元,都是给付现金14万元,但显而易见,20万元借款无论如何也不会有14万元预扣利息,等等。

综上四点,根据证据审查判断规则,应当认定原告给付168.528万元现金的真实性。退一万步讲,即使因胡某在面临还款责任时说了些原告没有全部给付其168.528万元现金的话语,但必须看到:其一,胡某作为本案被告,其为推卸减少还款责任信口开河,本属正常【事实上,张某、胡某已经对还款主体问题向公安机关、向法院、向原告作了反复不定的多次陈述】;其二,如果对原告是否预扣利息这一问题存在疑问,其根据无非是社会实践中存在的民间借贷预先扣除一个月利息的许多案例【但并非每个民间借贷都预先扣除一个月利息也是不争的事实】——即根据“经验法则”判断本案也存在预先扣除利息问题,但“经验法则”的运用是建立在相关证据不充分前提下“无奈中寻求的司法平衡之举”,但本案却并非证据不充分,而是很充分,谈不上适用“经验法则”的问题。

总而言之,根据证据审查判断规则,根据审判惯例,根据原告给付现金的确凿事实,应当认定原告给付168.528万元现金的真实性。

二、胡某提交的201469日李某所写的50万元收条,依法应从胡某(北京甲公司)欠付的借款利息中扣除。

该收条最后一句写明“此款从原借款条中结算时扣除”,由于截止201469日胡某(北京甲公司)欠付李某的借款利息远超过50万元,根据最高人民法院《合同法解释二》第21条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:()实现债权的有关费用;()利息;()主债务。”上述50万元应冲抵胡某(北京甲公司)欠付李某的借款利息。

对此,原一审法官20141217日对胡某询问笔录第二页“共借498.1万元,还过的部分把条抽回来了,498.1万元是没还的”,由于该询问笔录在上述50万元收条形成半年之后,由此足见,胡某在李某起诉后是认可欠付498.1万元借款的。

三、张某、胡某代表某项目部所借原告498.1万元全部用于了某项目施工。

关于该498.1万元借款的用途问题,张某、张某某、胡某在不同时间、不同地点、不同环境所做的多个一致的陈述确证了该498.1万借款全部用于某项目施工。而且,有张某等人证明的张某为某项目实际垫付资金1700万元的事实佐证(张某完成3300多万,得到除抵顶房产之外的1596万元现金)【张某2015119日陈述“这么大的工程我只能靠借款运转”】。因此,本案498.1万元借款用于某项目施工的事实应予认定。

四、本案大量证据确证张某、胡某以某项目经理执行经理身份对外实施经济行为,北京甲建设工程公司对此知情并默许。

1)某项目的法定施工单位是北京甲建设工程公司,管理人员均配备并在工作时间随身悬挂北京甲建设工程有限公司某项目上岗证【具体样式见王某上岗证】,张某、胡某上岗证标明的职务是项目经理,安全帽也标有“北京甲”字样,这使得有相当社会经验的交易对方足以产生某项目是北京甲建设工程公司承建,张某、胡某是甲建设工程公司委派的项目经理的内心确信和信赖,进而确信张某或受张某委派的执行经理胡某实施的与该项目有关的一切经济行为均代表了北京甲建设工程公司。

2)某项目共三座高层,项目经理部位于在建项目东南侧,是一个正规的二层临建,包括工程监理在内的管理人员在该临建内设单间办公【北京甲建设工程公司认可的杨某在该项目经理部未设办公室,也很少到该项目部,而是租住远离工地的住宅楼办公并生活,王某是以总工程师身份在该项目部办公】项目经理部作为施工单位的施工现场办公场所,张某作为该办公场所内的项目经理和实际负责人,没有理由让包括原告在内的众多交易对方对张某、胡某是施工单位代表的身份产生怀疑。相应地,作为法定施工单位的北京甲建设工程公司在面临承担责任的情况下,事后否认张某、胡某的项目负责人身份,并宣称张某、胡某为项目实施的经济行为与其无关,这种辩解何其苍白无力。这就如同两个人在某单位担任了两年门卫,签收了信函,该单位宣称这两个门卫的签收行为与其无关一样荒唐。尤其是,某项目自2012年底开始施工,到20149月张某退场,长达近两年,张某一直在该项目部办公并以事实上的项目经理身份履行职责,如果说作为法定施工单位的北京甲建设工程公司对此不知情,这可能吗?!

3)原告证据第二、第三组的大量证据证实:张某、胡某以某项目经理身份,为该项目施工对外实施了诸多经济行为,或许原告当时对这些具体经济行为不知详情,但是,根据最高人民法院《民事诉讼法解释》第105条“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果”规定的“经验法则”,在工程施工必然产生大量经济往来这都需要张某、胡某以项目负责人身份处理】的情况下,原告自然知道很多相关经济行为,进而确信张某、胡某是代表法定施工单位北京甲建设工程公司所属的某项目部向其借款。

4)张某、胡某代表某项目部向原告借款时提供了建设单位某房产公司与北京甲建设工程公司所签《建设工程施工合同》,该合同第43页显示“承包人任命张某为承包人代表”,尽管甲公司否认该合同真实,但在存在另外两份合同的事实面前,甲公司并不能确证该合同系虚假。尤其是,该合同是否虚假对判定甲公司是否对原告承担责任并无实质意义,在张某曾多次使用该合同自证身份对外实施经济行为的事实面前,在张某“实际主政”某项目部的事实面前,该合同是否虚假并不影响对“权利外观”和“善意无过失”两个条件的判定。

其次,两个借条上盖有“北京甲建设工程公司某项目部”印章。该印章经过了某县公安局备案,原告相信经过公安机关备案公章的真实性合情合理合法。对此,甲公司以胡某为规避责任出具的一份书面陈述辩称原告与张某串通私刻项目部印章,目的是让甲建设工程公司还款【暂且抛开胡某或左或右,难辨真伪的陈述不论。事实上,原一审法官20141217日对胡某讯问笔录和2015119日对张某询问笔录清楚显示“某县公安局刻章手续是甲公司提供的,刻章主要是为了方便工程运作”】请问?该印章难道仅仅是用于向原告借款使用吗?!难道经过了某县公安局备案的印章还算是私刻吗?!……再者,借条上是否加盖项目部印章对认定甲公司是否对原告承担还款责任并无绝对意义,具有绝对意义的是甲公司以实际行动赋予了张某、胡某代表某项目部的权利外观。

而且,原告证据第二组7——塑钢窗制作安装合同》及其《补充协议》能够说明北京甲建设工程公司当时知道并认可张某对外加盖“某项目部印章”的行为效力【王某签字认可该《补充协议》,必然清楚并认可《安装合同》上“某项目部印章”,基于王某系甲建设工程公司直接委派的主要管理人员,应当认定甲建设工程公司知道并允许“某项目部印章”的存在和使用。】

退一万步讲,原告为慎重起见,让张某刻制项目部印章盖在借条上,这更加说明原告付款时的谨慎和无过失,这怎么能说是与张某串通损害甲公司利益?!难道原告在付款时知道张某、胡某是以个人名义借款,或借款用于非某项目施工,仍向其付款吗?!这符合本案事实吗?!

5)张某20131018日《担保承诺书》明确记载“北京市甲建设工程有限公司某项目部因工程资金紧张,分别于2013108日和20131017日,经项目部张某手借李某现金共计200万元整……”这是作为借款保证人的张某在借款当时对借款真实情况的明确说明【张某担保的是某项目部借款,而非张某的个人借款,“某项目部因工程资金紧张,经张某手借”的表述清楚说明了一切】

6)张某是北京市顺义区人,胡某是北京近郊三河市人,甲建设工程公司是北京的公司,这更加使得包括原告在内的众多某县当地人相信张某、胡某系北京甲建设工程公司所属人员。

7)原告在本次一审中新提交的证据——《检测试验费协议》证明:北京甲建设工程公司总经理陈建认可施工期间胡某预付6万元检测费,这是北京甲公司对胡某代表某项目部对外实施经济行为的认可。

以上七项事实,足以认定原告是在毫无过失地确信张某、胡某是北京甲建设工程公司委派的某项目负责人前提下提供了借款。相应地,建设方某房产公司证明的,以及北京甲建设工程公司坚持的——只认可杨某代表甲建设工程公司,张某、胡某不能代表甲建设工程公司,对认定甲建设工程公司是否应对原告承担责任并无实际意义。

因为:

第一,这是某房产公司与甲建设工程公司两者之间的内部事情,当时不被外人知晓,是在诉讼中才公开的。

第二,张某、胡某是事实上的项目负责人,包括原告在内的众多交易者是与张某、胡某发生了经济往来,未与杨某、王洪臣发生经济往来,正如原告当庭陈述的其当时不知道杨某和王洪臣,只知道张某和胡某。

第三,某项目施工中的张某不同于只做水电或二次结构的实际施工人(或者说“包工头”),因为法定施工单位北京甲建设工程公司是将全部三座高层的全部施工任务交给了张某,并由张某全权负责施工管理、大包大揽、自由发挥,这足以使外人相信张某是施工单位的代表。

五、无论是依据最高人民法院认定表见代理的指导意见,还是根据民法权利与义务一致、利益与风险一致的基本原则,都应当判定法定施工单位北京甲建设工程有限公司对原告的借款和利息承担给付责任。

1)最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发200940号】(见代理词附件)第121314条对工程违法转包分包中经济行为的表见代理明确了审判指导意见,其要素有三个:一是形成有代理权表象;二是相对人善意无过失;三是综合判断。

具体到本案,根据前述第三中的六项事实,应当认定张某、胡某向原告借钱用于施工的行为具备了表见代理的全部要件,因为:张某、胡某代表某项目部的表象是充足的,包括原告在内的众多相对人与张某、胡某交易时完全是善意无过失的,综合判定表见代理的事实根据是充分的,因此,应判决北京甲建设工程公司对张某、胡某的为施工借钱行为承担偿还责任。

对此,不妨换个角度思考本案是否构成表见代理,假设某项目不是北京甲建设工程公司这家资产雄厚的大牌建筑公司承建,或者假设张某不是某项目的实际负责人,再或者假设原告认识到张某是以个人名义向其借款或借款非用于某施工……则原告还会给付张某、胡某巨额款项吗?!答案当然是否定的,由此足见本案依法应当认定为表见代理。本案铁的事实是:如果张某对外实施经济行为时表明自己不代表北京甲建设工程公司,而是一个“包工头”,则张某将很难借到钱或赊买到材料,张某正是利用了北京甲建设工程公司赋予其“实际主政”某项目部的条件,才能对外以某项目经理身份代表北京甲公司借款或赊买材料。

还应当看到,表见代理的认定应平衡双方利益,既不能违法认定表见代理损害北京甲建设工程公司的利益,也不能依法应当认定而不认定表见代理损害交易相对人原告的利益,对此,“为自己的过错买单”永远是权衡责任承担应遵循的一条民事审判铁律。就本案看,如果不认定表见代理,不让北京甲建设工程公司对原告承担给付责任,势必是强加给原告极其苛刻责任的不公认定,结果是让违反法律强制规定转包建设工程获利、对转包工程不管不顾放任自流的甲建设工程公司逃脱责任承担,而让相信法律、相信所见所闻,为了施工方利益而毫无过失出钱的原告倾家荡产。

维护公平公正是民事审判的当然要求,没有理由无视表见代理制度中处于弱势地位的交易相对人的利益保护,使表见代理制度成为建筑企业推卸责任的保护伞。一句话,只要相对人证实对方形成有权代理表象,本身善意无过失,就应当认定表见代理成立。对于北京甲建设工程公司,应从中解读出从严管理项目施工的自保方式,采取有力管理措施防患于未然,这从小案件反映大道理的角度讲,从通过民事审判引领行业规范发展的角度讲,都是对北京甲建设工程公司的一个经验和教训。通过让其为自己的过错买单,促使其加强管理,堵塞漏洞,依法履行法定施工单位应负的责任,这对其自身、对全社会都具有深远的积极意义。

2)权利与义务一致,利益与风险一致是民法的一个基本原则,“违法者不能因违法行为获利”是民事审判应坚守的一条规则。就本案看,如果不让北京甲建设工程公司对原告承担给付责任,则无异于是以审判方式鼓励违法转包建设工程获利,鼓励法定施工单位对施工不管不顾、放任自流,鼓励法定施工单位与项目经理串通损害交易相对人的利益。攫取利益不担风险,何谈权利与义务一致?!

施工单位的法定性,体现为施工主体和责任主体的恒定性和一致性,而责任主体的法定性不仅表现在对工程质量和工期等应负的责任上,还表现在对他人和社会应负的责任上。具体到本案,只要法定施工单位甲建设工程公司赋予了张某代表其负责施工管理的权利外观,让原告善意无过失地相信是与张某代表的甲建设工程公司交易,北京甲建设工程公司就应承担相关交易后果。对此,最高人民法院有相关审判指导意见,不再赘述。

六、张某、胡某关于所借原告钱由他们自己偿还,与北京甲建设工程公司无关的证明,不应采纳。

张某、胡某2014911日分别出具了一份所借李某款项与北京甲建设工程公司无关,由他们自己偿还的证明。2015119日原一审法官对张某询问时,张某明确表示所借李某款项应由北京甲建设工程公司偿还;20141217日原一审法官对胡某询问时,胡某明确说明借李某钱张某都同意,他是给张某做事。

张某、胡某变化不定的陈述难辨真伪。必须看到,所借原告款项到底由谁偿还,依据的是行为当时的事实和相关法律规定,而不是张某、胡某事后变来变去的陈述。

七、201392730万元借款应一并判决由甲公司偿还。

原一审判决未判决201392730万元借款由甲公司偿还,其理由是“26万元转给了付某,而付某是杨某雇佣的会计,杨某欠张某大量工程款,胡某作为张某的执行经理,没有理由付给杨某工程款。”这一认定明显不妥,理由如下:付某证言和本案事实可证,原来的借款用于了某项目,新借款26万元偿还了原先为某项目所借款项,这就是说,新借款26万元仍然用于了某项目,因此,没有理由将该26万元借款从全部应偿还的借款中除去。

八、本案不应追加北京某建筑工程有限公司和邯郸市某劳务有限公司为被告。北京甲建筑工程公司伪造证据,依法应追究其法律责任。

首先,北京某建筑公司与北京甲建设工程公司是内部合作关系【假设他们所签承包合同属实】,在开始施工后的201351日补签《承包合同》是他们两者之间为明确权利义务关系所签内部协议,北京某建筑公司在某项目施工中未以任何名义出现,《建设工程施工合同》的相对方,即建设方河北某房产公司只认可北京甲公司,不知道北京某建筑公司。无论是备案的“白施工合同”,还是实际履行的“黑施工合同”,都与北京某建筑公司无任何关系,因此,北京某建筑公司不是本案的利害关系人,不应追加为被告或第三人。【对此,某县公安局20141222日杨某询问笔录第4页已经给予了清楚说明“问:你公司和甲公司签订的合作协议其他条款都履行了吗?答:没有履行,是甲公司要求签的,我当时没有看什么就签了,主要是一切债权债务由我自己负责,别的也没有什么履行的,甲公司也没有要求过我履行什么义务。”】

其次,北京甲建设工程公司为推卸责任伪造证据,试图强拉邯郸市某建筑劳务公司为被告,但事实证明某建筑劳务公司与本案无实质牵连关系,不应追加为本案被告或第三人。理由如下:

第一,张某所持某项目部印章是20135月份在某县公安局刻制,但甲公司提交的某项目部与某建筑劳务公司所签《建筑工程劳务施工分包合同》却显示签订日期是201331日,在201331日尚无张某某项目部印章的情况下,不知该《劳务分包合同》上的“某项目部印章”从何而来?!

第二,证人孙某明确证明上述《劳务分包合同》是在某主体已经封顶的20131127日所签【原告出借的款项均在此之前】,是为帮熟人忙,纯粹为北京甲建设工程公司内部备案走手续之用,签订时日期为空白。对此事实,有孙某提供的20131127日某项目部与某建筑劳务公司所签《建设工程施工劳务分包补充协议》、《委托书》为证,该《补充协议》清楚写明“甲乙双方于20131127日签订了关于某县某项目A/B/C座及相连商业工程的劳务分包合同”,《委托书》的日期也是20131127日,因此,北京甲建设工程公司提交的《建筑工程劳务施工分包合同》落款日期必然是其为推卸责任而伪造。

第三,《建筑工程劳务施工分包合同》第十三条第3项写明“本合同保密要求做到100%,如发生泄密,视为本合同自动失效”,这种“合同不外露,公开即失效”的表述充分说明该合同是毫无实际意义的虚假合同。而且,《补充协议》明确约定“本工程由甲方自己组织、自主管理、自担风险、自负盈亏,关于本工程所发生的一切费用和责任、安全事故、后续问题等引起的费用均由甲方承担。”因此,某建筑劳务公司与某项目不存在事实上的权利义务关系,不应追加为被告或第三人。

第四,原一审法官2015119日对张某询问笔录第4页张某明确说明某劳务公司与甲公司所签劳务合同是做备案用的,没有履行——【单:按照法律规定工程不能转包,我代表邯郸某劳务有限公司与北京甲签的这份合同是做备案用的,实际上这份合同没有履行】。

第五,北京甲建筑工程公司认可《建筑工程劳务施工分包合同》、《补充协议》和《委托书》,相应地其便认可上面加盖的“某项目部印章”真实有效。在本案借条上盖有“某项目部印章”对其不利时,其便寻找种种理由否认“某项目部印章”的真实性,反之,其自认为该印章对其有利时,又承认该印章的真实性,北京甲公司随意颠倒歪曲事实的行径由此可见一斑。

九、本案依法不应中止审理

无论张某伪造公司印章罪能否最终认定,以下几个事实不容置疑:第一,某项目是北京甲建设工程公司承建,某项目部是甲公司所设;第二,张某系某项目实际负责人,北京甲建设工程公司以实际行动认可了张某的实际负责人身份;第三,张某向原告借钱全部用于了某项目施工。

综上三点,本案的审理对象是甲公司是否对张某的借钱行为承担责任(或者说是否构成表见代理),是否私刻公章是公司内部管理问题,不影响公司对外责任的承担,两者非同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。”因此,本案不应中止审理。北京甲建设工程公司为达到拖延搅缠诉讼的不法目的,提出本案应中止审理,不应支持。

十、依法应支持原告对借款利息的诉请。

第一,原告证据第七组证据2——2014320日胡某给原告出具的498.1万元借款的利息欠条一张,确证了本案存在借款利息;

第二,在案证据——银行转款记录也显示张某、胡某给付过原告部分利息;

第三,根据众所周知的邯郸民间借贷交易习惯,应认定本案借款存在利息,并支持原告的利息诉请。

十一、北京某区公安局20151026日给邯郸市中级人民法院的信函,明显是北京甲建设工程公司利用地缘人缘因素形成,且该信函内容对本案责任承担主体无任何证明作用。

第一,邯郸市中级法院没有致函北京某区公安局询问情况,北京某区公安局没有理由给邯郸市中级法院发函介绍其他刑事犯罪案件侦破的情况,因此,该信函的出现就是北京甲建设工程公司利用地缘人缘因素形成。

第二,该信函称张某以北京甲建设公司作为担保向他人借款,与事实不符,因为张某、胡某对李某借款并未以北京甲公司作为担保,由此足见该信函的主观偏向性。

第三,前面已详细阐述本案责任主体问题,即使张某私刻公司印章犯罪成立,也不影响本案的还款责任主体。

综上三点,对这种“地球人都知道原因”的信函,对本案无任何证明作用。

综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,足以认定张某以北京甲建设工程公司某项目经理身份代表甲建设工程公司向原告借款498.1万元用于某项目施工,依法应由北京甲建设工程公司向原告偿还498.1万元借款和相应利息,张某、张海申和胡某对上述借款和利息承担连带给付责任。

此致

某县人民法院

                      代理人:河北道申律师事务所

                   律 师:赵学武

                    二0一六年七月七日

附件:

最高人民法院

关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导见

(法发〔200940)

 

四、正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为

  12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。

  13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。

 

 案件二

民事上诉状

 

    上诉人(一审被告):山东甲有限公司

    法定代表人:张某    该公司总经理

    住所地:山东省某市某路某号

被上诉人(一审原告):张某,男,1968710日出生,汉族,现住邯郸市某区某院。

上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案,不服邯郸市某区人民法院(2017)冀某民初某号民事判决书之判决结果,现提起上诉。

上诉请求

1、依法撤销邯郸市某区人民法院(2017)冀某民初某号民事判决书之判决结果,改判上诉人偿还被上诉人借款37万元;

2、本案一二审诉讼费用按被上诉人胜诉比例判决承担。

事实和理由

一、一审判决认定事实严重错误,应予纠正。

1)本案事实

张某在2010年时是从事某销售10多年的个体户,基于业务关系,张某对上诉人公司较为了解。2009年下半年,张某提出向上诉人公司投资入股,附带提出向上诉人公司销售某所需材料,上诉人向张某提出附带使用一些无息借款。自20091130日至2010513日,张某分四笔转给上诉人公司500万元【其中200万元是投资款,300万元是无息借款】。后来,张某看上诉人公司经济效益不好,便提出不投资入股了,要上诉人归还450万元2010419日已还50万元)。后经交涉,上诉人同意分期归还张某投资款和借款。

2014年初双方协商后,对截止到20111214的投资款、借款及之前利息数额达成一致意见。在此前提下,上诉人给张某出具了一个《借款利息计算明细(至201411》——即张某证据7。该《计算明细》分四个时间段对所谓的“借款本息”分别计算:

一是:按照双方达成共识的截止到20111214日欠本息1936387元为基数,从20111215日至2012413日,按银行同期贷款利息的1.3倍付息【减去120万元还款,至2012413日共欠736387元】

二是:将上述736387元中的一部分30万元拿出来算作本金,从2012413日至2013930日按月息3%利滚利;

三是:将上面第一中的736387元减去第二中的所谓“30万元本金”后,剩余的436387元当作“利息”,并按照银行同期贷款利息的1.3倍对该436387元所谓“利息”支付利息。

四是:以上面第一、第二、第三中所谓的“利息”总额为基数,按照年息7.2%计算利息【银行贷款利率的1.3,从2013930日开始,截止到201411日为止。

上述《借款利息计算明细(至201411日)》交给张某后,张某不认可该《计算明细》中的本息计算方式,之后,双方未再对所谓的“借款本息”如何给付进行协商,上诉人又分三次给付张某13万元。2015年底,张某夫妇到上诉人公司要账,在张某要求下,上诉人从财务账调出欠付张某借款流水经负责人签字确认后交给了张某。20163月份,张某凭此借款流水对账单起诉上诉人,并以月息3分的利滚利方式主张利息。

2)一审判决为达到偏袒张某之目的,故意歪曲本案书证清楚证明的事实,进而判决上诉人超额给付张某巨款,丧失了起码的裁判良知,应予纠正。

一审判决故意歪曲的事实主要有以下三点:

1、一审判决查明:20124132013930期间借款利息按照月息3%计算。纯属无视本案证据的胡乱认定。因为:张某主张利息的唯一证据是上诉人给其出具的《借款利息计算明细(至201411》,该《借款利息计算明细》是上诉人进行综合利益考量后,按照特定方式对张某作出的付款意思表示,《计算明细》清楚记载了截止到2012413剩余欠款736387元的由来,第一页:五、2012413还款20万元,余欠款736387元。”六、“从2012413起分两部分进行计算利息:130万元本金,从2012413起按照高利贷逐月滚息(至2013930);22012413前累计的利息尚欠436387元,按照银行正常贷款利率年度滚息计算”

《借款利息计算明细》第一页736387元这一数据的来源清楚显示上述30万元并非借款本金,只是称作“本金”而已,目的是对应上201211142013930两笔还款共30万元,到201393030万元所谓“本金”和“利滚利”就不存在了。相应地,436387元也并非利息,只是称作“利息”而已。但就是这么清楚明确的不能再清楚明确的上诉人基于自己特定计算方式对张某作出的还款表示【所指的仅仅是有限的30万元截止到2013930日的利息计算方式】,却被一审法院偷换概念,无限夸大为:1351964元借款本金从2012413日至2013930日按照月利息3%计算。何其错误!何其荒唐!【就连瞎子也能看清楚“30万元本金”中的“本金”和一审判决“1351964元借款本金”中的“本金”是两个截然不同的概念,一审法院却故意将两者混为一谈,丧失了起码的裁判良知!】

尤其是:

第一,《借款利息计算明细》未得到张某认可,就说明借贷双方并未就借款利息等达成合意,相应地,就不能依据《借款利息计算明细》认定事实、裁判案件,只能根据其他证据证明的事实认定事实、裁判案件。但是,一审判决在张某不认可《借款利息计算明细》其他绝大多数内容,只认可该《计算明细》中孤立看起来对其有利的一行字30万元本金,从2013413日起按照高利贷逐月滚息。”一审法院便不顾《计算明细》中其他大量相关内容,专门挑出这一行字认定本案事实,全部按着张某的想法裁判案件,丧失了起码的裁判良知。

第二,《借款利息计算明细》第一行记载“20111224日前共欠本息1761984+174403=1936387(已达成共识)”。这是《借款利息计算明细》中各项数据建立的基石,是上诉人进行综合利益考量后给张某作出的全盘还款的综合意思表示,显然不能人为割裂开《计算明细》中的各项数据,孤立地挑出几个字认定事实、裁判案件。也就是说,对《借款利息计算明细》这一主要证据,起码的证据审查采信规则是:要么全部认定,要么全部不认定。

2、一审判决认定:自20121227起,原告主张的利息应按照年利率24%计算。该错误是建立在上述“1351964元借款本金利息从20124132013930按照月利息3%计算”的错误认定之上,浅显的道理是:既然双方未约定30万元以外的2013930之后的利息计算方式,依法就应认定双方未约定利息,何来年利息24%之说?!【本案没有借期内利息,自然也就没有借期内利息适用借期外利息之说】

3、一审判决认定:自20124142015513,被告共计偿还原告48万元,其中偿还材料款139000元。纯属无视事实的胡乱认定。张某提交的证据6—《对账单》显示:20124142015513上诉人共还款53万元,减去“冲2013年付款到付材料款10万元”【因为上诉人之前把给付张某的材料款10万元错误下在了还款账目中,核实后予以了纠正】实际还借款43万元,因此,本案中既没有还借款48万元,也没有偿还材料款139000元。

综上三点,在《借款利息计算明细》不被采信的情况下,依法只能根据张某证据6——《对账单》记载的数额裁判本案。

二、一审判决适用法律错误,应予纠正。

1、根据201591之前的民间借贷法律规定,借款利息法律保护的上限是同期银行贷款利率的四倍,一审判决却将本案利息认定为月息3%2%,适用法律严重错误。

2、目前民间借贷案件的司法审判惯例是:借款利息只判决给付到判决履行期间届满之日止。但一审法院却判决至付清之日止,严重错误。

3、一审法院收取了张某31600元案件受理费,根据最高人民法院《诉讼费用交纳办法》,31600元案件受理费对应的是320万元诉讼标的额,张某一审并未胜诉320万元,但一审判决却让上诉人承担全部31600元案件受理费,何其偏袒。

三、张某在起诉状中只主张了20091212009124两笔合计350万元的本金和利息,并未提及和主张另外两笔合计150万元的本金和利息,这足以说明上诉人陈述张某部分投资款的真实性,因为:本案对张某切身利益影响重大,且数额只有简单几笔,清楚明确,张某会遗漏150万元借款吗?!如果不是遗漏,就只能是该150万元并非借款。

综上所述,一审判决认定事实和适用法律均严重错误,依法应当改判认定上诉人欠付张某37万元。

此致

邯郸市中级人民法院

 

                                                    上诉人:山东某有限公司

                    二0一七年三月五日

 

 

 





 
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